最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六七一九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第二
一五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字
第一八六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品、共同販賣第一級毒品及販賣第二級毒品（均累犯）三罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法。本件原判決事實欄㈡認定上訴人與姓名不詳之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十七年四月二十六日販賣毒品海洛因予呂文財，由上訴人收取款項後，該男子交付毒品予呂文財，而論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑。但就上訴人如何與該男子就販賣毒品予呂文財有犯意之聯絡及行為分擔，於理由內未說明其所憑之論據及認定之理由，遽謂渠等有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯（見原判決第十三頁第二、三行），有理由不備之違法；原判決並未認定上訴人於上載時間尚販售毒品予呂演清，惟理由內竟援引證人呂演清於警詢、偵查有關其確與上訴人為毒品交易等旨之證詞為上訴人犯罪之部分證據（見原判決第八頁倒數第八行以下），致理由失其依據，亦非適法。㈡、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。原判決認定上訴人與上揭不詳男子共同販賣毒品海洛因，犯罪所得計新台幣一千元。倘若無訛，主文欄中應就該罪其共同販賣毒品所得項下及應執行刑犯罪所得項下分別諭知「連帶沒收」及於全部或一部不能沒收時諭知「連帶抵償」之意旨。但其主文欄未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶沒收、連帶抵償」之諭知，有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本
院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十七 日 v