最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六六九六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十八年九月十日第二審更審判決（九十七
年度上更㈠字第二七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵字第一七七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於警詢之始，尚能答辯未曾吸食毒品，足徵其自警詢至偵查迄審理為止，三度自白關於共同販賣毒品事實，均係出於任意性甚明。㈡、證人張崇銘於檢察官偵查，證述：「（直接向被告購買海洛因，或向曾加文購買海洛因與被告聯繫？）都有。」等語。核與被告之男友曾加文於警詢所陳：「（張崇銘於警方調查中明確指證你，自九十一年三月初開始，每二、三天就以新台幣（下同）二千元至三千元代價在你樓下向你購買毒品施用，前後共十餘次。你做何解釋？）他〈指張崇銘〉只有二、三次電話聯絡被告，再由我帶他去拿毒品。」等語相符。被告及張崇銘經測謊鑑定，均呈情緒波動之反應，研判皆有說謊。再證人即製作被告警詢筆錄之警員宋毓俊於第一審證稱：「（製作警詢筆錄時，被告當時之精神狀況如何？有無施用毒品？）很平靜，很正常，而且當時否認有施用毒品。」等語。本件在被告與其男友同居房間查獲第一級毒品海洛因及研磨機、電子磅秤等物品，原判決理由僅憑相關卷證資料已無被告之警詢錄音帶可供勘驗，檢察官無法證明被告警詢自白任意性，被告辯稱當時毒癮發作，檢察官提出之補強證據，不足作為不利於被告之認定，本案除被告之自白外，無其他補強證據足證被告犯罪等由，逕為有利被告之論斷。就前開不利事證恝置不論，其採證有悖證據法則。且縱認被告警詢未全程錄音，惟原判決理由未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，論敘憑以判斷其對系爭證據能力取捨暨心證之形成之具體理由，且未說明何以警詢自白任意性與否是否當然影響被告嗣於法官審理羈押庭之自白任意性，即逕為論斷，其判決顯有不適用法則及理由不
備之違誤。㈢、被告雖否認犯行，然證人即警察張國政提出之偵查報告書，敘明宜將被告之聲紋音檔及通訊監察所錄得之聲紋音檔送交鑑驗比對以發現真實，原審就此重要爭點，未置一詞，核屬依法應於審判期日調查證據未予調查之違誤等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。本件原判決以被告否認有公訴意旨所指之與曾加文共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：於警詢因施用毒品毒癮發作，精神迷糊，警察強令被告仍為陳述，係以不正當方法取供，故當時之自白並不可採；另曾加文、張崇銘並未明確證述被告參與販賣毒品犯行，被告僅曾介紹張崇銘予曾加文認識，並未協助曾加文販賣毒品等語。而經查：㈠、曾加文僅於警詢證述：「他（張崇銘）只有二、三次電話聯絡被告，再由我帶他去拿毒品。」等語，其餘則均否認被告參與販賣毒品犯行。張崇銘僅於偵查證述：「是去找曾加文一起出錢，由曾加文去買，所以我沒有向曾加文或被告購買毒品」等語，而張崇銘業已死亡，致無從傳喚釐清，曾加文亦證稱被告僅偶爾轉接電話，並未參與販賣毒品等語，是就曾加文、張崇銘之前述筆錄記載，自應為被告有利之認定。㈡、監聽譯文之「你當作夜間加成哦？」，縱係被告所陳，至多僅能證明被告知悉曾加文有販毒之行為。㈢、查獲之海洛因等物係曾加文所有，且供其販賣所用，迭據其證述在卷，被告既係曾加文之同居女友，則由其等之同居房間查獲毒品，乃符常情，僅能證明被告知悉曾加文販毒情節，尚難以此推斷被告有積極參與販賣之行為。㈣、被告雖於警詢時曾自白犯罪，然於法院審理時已辯解稱因當時毒癮發作，頭腦已不清醒等語，宋毓俊雖證稱：被告當時很平靜，很正常等語。但不得以承辦警察不利於被告之證述證明被告警詢自白之任意性。又經函向高雄市政府警察局新興分局函查，及調取台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一六一七號被告違反毒品危害防制條例案件卷宗，均查無被告之警詢錄音帶可供勘驗。㈤、被告之測謊報告固有形式上之證據能力，然至多僅能證明被告辯稱「其
未拿毒品給張崇銘過」、「其未向張崇銘拿過毒品的錢」等節，係說謊而不實，但此亦僅屬被告之自白。而檢察官所提之補強證據，均不足作為不利於被告之認定，則本案除被告之自白外，並無其他補強證據足證被告犯罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，因認不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決理由係說明被告之警詢自白，與嗣後於偵查、第一審、原審之陳述不一，因被告陳稱：警詢當時毒癮發作，頭腦已經不太清醒等語，乃敘明檢察官既以被告之警詢自白作為被告犯罪事實證明方法之一，則檢察官自應證明被告自白之任意性，惟卷內並無被告之警詢錄音帶，經向高雄市政府警察局新興分局函查，以及調取台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一六一七號被告違反毒品危害防制條例案件卷宗，均查無被告之警詢錄音帶可資證明被告警詢時自白之任意性。且敘明宋毓俊雖於第一審證稱：製作筆錄之時，被告很平靜，很正常等語，但被告之自白，倘係出於偵訊人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，取得該自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，故不得僅以調查詢問之公務員已證述未以不正之方法取供，遂認為被告之自白出於任意性。而測謊報告內容呈現之證明力，至多僅能證明被告辯稱「其未拿毒品給張崇銘過」、「其未向張崇銘拿過毒品的錢」等節，係說謊而不實在，其證據價值僅能與被告警詢自白稱：「有時伊會拿毒品給張崇銘，毒品是伊幫曾加文賣」等語相當，亦難作為論罪之唯一依據。另查獲之海洛因等物，係曾加文所有供其販賣所用，迭據其證述在卷，被告既係曾加文同居女友，則由其同居之房間查獲毒品，乃符常情，至多亦僅能證明被告知悉曾加文販毒情節，尚難以此推斷被告有積極參與販賣之行為等。上訴意旨就以上原審依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見任意指為違法，自非適法之上訴理由。原判決係說明無從調得被告之警詢錄音帶，然並未認定該警詢筆錄無證據能力，上訴意旨謂原判決理由未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定論敘被告警詢筆錄之證據能力云云，尚有誤會，亦非合法之上訴理由。檢察官在原審並未聲請將聲紋音檔及通訊監察所錄得之聲紋音檔送交鑑驗比對，且原判決已經說明檢察官及被告、辯護人對於監聽譯文內容均不爭執，上訴意旨指摘原審未予調查為違法云云，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十六 日 Ａ