最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六六八一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○（原名李玉燕）
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
上 列二 人
共 同
選任辯護人 午○○律師
上 訴 人 辛○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣烏坵鄉小坵村8號
壬○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣烏坵鄉小坵村31號
癸 ○ 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住、居所同上
子 ○ 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣烏坵鄉小坵村31號
丑○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住、居所同上
寅○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣烏坵鄉小坵村8號
卯○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住、居所同上
辰○○ 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣烏坵鄉小坵村8號
巳○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣烏坵鄉小坵村30號
上 列一 人
選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師
上列上訴人等因妨害投票案件，不服福建高等法院金門分院中華
民國九十八年一月八日第二審判決（九十六年度選上訴字第九號
，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度選偵字第二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名李玉燕）、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○、子○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○分別有原判決事實欄一、二所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯及第一百四十六條第一項規定，分別論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、巳○○、辛○○、壬○○、癸○、子○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果罪刑；庚○○共同連續以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決採用辛○○、巳○○在法務部調查局福建省調查處（下稱福建省調查處，原判決誤為法務部調查局桃園縣調查站）詢問時及偵查中檢察官訊問時所為之陳述，為不利於丁○○、戊○○之罪證之一（見原判決第二十五、二十六頁）；並採用辛○○之上開陳述，為不利於巳○○之罪證之一（見原判決第三十三、三十四頁）。然辛○○、巳○○上開在福建省調查處及偵查中以被告身分所為之陳述，對渠等本身以外之其他共同被告而言，仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原判決未敍明該等審判外之陳述如何符合傳聞證據例外，而有證據能力之情形及理由，逕採為丁○○、戊○○及巳○○之罪證之一，有判決理由不備之違法。㈡、刑事訴訟法第四百五十五條之七規定：「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。」其立法
目的在於確保被告與檢察官進行協商期間，對於是否認罪及願意接受之協商條件，有充分自由討論之空間，及避免被告為冀求依協商判決獲得較輕之科刑範圍或緩刑宣告，所為之讓步（認罪）表示，於事後法院因故未能為協商判決時，用以為不利於被告或其他共犯之證據，以維被告及其他共犯在訴訟上之合法權益。本件原判決援引共同被告李毅強於第一審法院民國九十六年三月二十日審判期日，請求協商判決時就起訴犯罪事實所為之認罪陳述，為不利於甲○○、乙○○、丙○○、巳○○之論據（見原判決第二十一、四十一、四十二頁）。然第一審法院業以李毅強曾犯詐欺罪經判處有期徒刑四月確定，於九十三年一月三十日易科罰金執行完畢，不合緩刑要件為由，裁定駁回檢察官對李毅強所為之協商程序判決聲請（見第一審卷十一第二０八頁）。揆諸上揭說明，李毅強於協商過程中所為之認罪陳述，自不得採為不利於其他共犯之犯罪證據，原審竟引為不利於甲○○、乙○○、丙○○、巳○○之論據，適用法則自有不當。㈢、上訴人等行為時（即修正前）刑法第一百四十六條第一項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」所謂「其他非法之方法」，係指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。嗣九十六年一月二十四日修正增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」其立法理由係以：「三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。」是依上開修正增列第二項規定觀之，修正前之所謂「其他非法之方法」，固包括行為人以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而為投票者，但應以行為人在主觀上有為支持某特定候選人之意圖為限，並非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當修正前刑法第一百四十六條第一項之構成要件。而行為人有無使特定候選人當選之意圖，既為該罪之成立要件，自應於事實欄認定記載，並於理由內說明其為此項事實認定所憑之證據及理由，方足為適用法律之依據。本件原判決認定上訴人等均係以不實遷入戶籍之方式，犯修正前刑法第一百四十六條第一項之妨害投票罪，然除於事實欄一以括弧註記之方式記載該次烏坵鄉鄉長選舉之候選人及選舉結果外，對於渠等究竟係意圖使何特定候選人當選，而為不實之戶籍遷移行為，並未明確認定記
載，另原判決除於理由內說明李毅強係希望蔡元珍當選外（見原判決第二十頁），亦未說明其認定上訴人等（巳○○為該次鄉長選舉之候選人除外）係意圖支持某特定候選人，而為不實遷入戶籍所憑之證據及理由，自不足為適用法律之依據。㈣、刑法上共同正犯之成立，以有共同之犯意聯絡及行為分擔為成立要件。原判決以寅○○、卯○○、辰○○之遷移戶籍手續均係由巳○○代辦為由，對巳○○、寅○○、卯○○、辰○○論以共同正犯（見原判決第四十八頁）。然查證人陳春花（寅○○之妻，卯○○、辰○○之母）證稱：伊將寅○○、卯○○、辰○○辦理遷移戶籍資料寄到烏坵鄉公所，委託鄉公所秘書李毅強幫忙辦理，並未委請巳○○代辦等語（見原審卷三第十、十一頁）；李毅強亦證稱：寅○○、卯○○、辰○○遷移戶口資料係以包裹寄予其收受，當時適巳○○在鄉公所，故請巳○○幫忙填寫等語（見同上卷第十五頁）；辛○○亦證稱：寅○○、卯○○、辰○○遷移戶籍資料係陳春花委託其投郵，寄至烏坵鄉公所後，其曾致電確認，至於申請受委託人為何變成巳○○，其不知情等語（見同上卷第十五、十六頁）；上開各情如果非虛，則寅○○、卯○○、辰○○之戶籍遷入手續雖係由巳○○代辦，惟巳○○與寅○○、卯○○、辰○○及陳春花、辛○○間均無直接之聯絡，而原審復認定李毅強實際為蔡元珍助選，自無與巳○○共謀意圖使巳○○當選之可能，則巳○○如何能知悉寅○○、卯○○、辰○○遷移戶籍之目的？相互間如何產生直接或間接之犯意聯絡？均非無疑。原判決未予調查釐清，根究明白，遽行判決，亦嫌率斷。上訴人等之上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十八 日 K