最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六六五八號
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
選任辯護人 吳榮達律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年八月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二三九九號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一二五六
九、一二六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名甲○○）上訴意旨略稱：就上訴人之法律認知，誤以為唯有性器官進入他人之性器，始為性交行為。亦即上訴人誤認以手指撫摸被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）胸部或進入陰道抽動，或以性器官在Ａ女外陰部摩擦之行為，均為性交前調情愛撫之行為。故上訴人之客觀行為固已該當性交之要件，但主觀上卻無性交行為之認知，應符合刑法第十六條但書得減輕其刑之規定。原判決未依上述規定減輕其刑，自屬判決不適用法則云云。惟查：本件原判決綜合上訴人之自白及證人Ａ女之證述、卷附翻拍Ａ女行動電話收受之簡訊照片、上訴人性侵害當時所駕駛之自用小客車照片及Ａ女當晚所著沾有上訴人鼻血血跡之上衣翻拍照片等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之強制性交犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於女子以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑三年一月）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。且按刑法第十六條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。查以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，即屬性交，民國八十八年四月二十一日修正公布之刑法第十條第五項第二款定有明文。而對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，係觸犯刑罰法律之行為，刑法第二百二十一條早有規定。依原判決所記載之事實，上訴人非基於正當之目的，違反Ａ女之意願，以手壓制Ａ女脖子，並跨坐至Ａ女身上，拉起Ａ女上衣及胸罩用力
撫摸Ａ女胸部，再掀起Ａ女裙子後強拉下Ａ女內褲，以自己左手食指插入Ａ女陰道內抽動數下，且以自己之性器在Ａ女外陰部摩擦數下，以此強暴之方法，對Ａ女強制性交得逞，難謂其行為不含有惡性，原判決未適用修正前之刑法第十六條之規定減輕或免除其刑，於法難認有違。況上訴人並未具體陳明曾如何於原審就此有所主張，而原判決未予調查審酌，於法律審之本院始執此指摘原判決不當，亦非適法上訴第三審之理由。上訴意旨，未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十六 日
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