最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六六三五號
上 訴 人 甲○○（原名歐嘉林）
巷11號3樓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年九月十九日（實際宣判日期為十八日）第二審判
決（九十六年度上訴字第三二一二號，起訴案號：台灣台北地方
法院檢察署九十五年度偵字第二五○三五號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名歐嘉林）上訴意旨略稱：㈠、證人梁銘吉證述，上訴人於民國九十五年十一月七日上午八時三十一分許到達台北市○○○路○段五十五巷與雙城街口後，其在自用小客車上，交付購買Ｋ他命毒品之價金新台幣（下同）八千五百元予上訴人（按梁銘吉係證述上午八時二十分打完電話之後交付）。惟當日上午八時五十五分許，上訴人為警查獲時，身上僅有現金二千六百元，與梁銘吉所證述交付八千五百元給上訴人不符。又梁銘吉證述，當天上訴人是騎機車到現場，亦與證人即警員盧振德證述上訴人係「徒步」，並未騎乘機車，不相符合（按盧振德並未證述係「徒步」）。另梁銘吉在原審（似指第一審）證述，曾向上訴人購買七、八次毒品，然在偵查中卻供證向上訴人購買十幾次，前後明顯不符。足證梁銘吉之證詞，有顯不可信之情形，不能採信。㈡、上訴人於九十五年十一月七日當天上午，先後與梁銘吉見面二次。梁銘吉於第一審證述，第一次見面係上午八時二十分許，或同日上午八時三十一分許，前後不一（按梁銘吉係證述先於上午八時二十分之後見面交付價金，再於同日上午八時三十一分之後見面收受毒品，並無前後不一）。而該時間點，攸關上訴人是否確如梁銘吉所證述，有販賣毒品之事。原審就此部分，未再傳訊梁銘吉查證，僅憑上訴人與梁銘吉之電話通聯紀錄，率爾判斷第一次係於九十五年十一月七日上午八時二十分許與梁銘吉見面，並收取八千五百元價金，有應依職權調查之證據，未予調查之違法。㈢、警員盧振德證述，九十五年十一月七日上午，第一次遇見上訴人時（按逮捕之前，亦曾與上訴
人相遇），上訴人身上有一萬元現金。然上訴人係於九十五年十一月七日上午八時三十一分（按係八時二十分之後）始與梁銘吉見面，如梁銘吉有交付八千五百元給上訴人，則上訴人理應於同日上午八時五十五分許遭盧振德逮捕後，始有一萬元現金。然而上訴人遭逮捕時，身上僅有二千六百元及Ｋ他命一包，並非梁銘吉所稱之八千五百元，或盧振德證述先前所見之一萬元。足徵盧振德欲以上訴人身上之二千六百元，加計梁銘吉所稱之八千五百元，編造第一次遇到上訴人時，即有一萬元。其證述不實，顯有不可信之情形。又上訴人為警查獲時，何以僅有二千六百元，原審未詳為調查，僅於判決理由說明，五千九百元差額，因不詳原因廢（費）失，亦有理由不備及理由矛盾之違法。㈣、上訴人自九十五年十一月七日上午八時三十分起至同日上午八時五十分止，在台北市○○街與中山北路三段五十五巷口，梁銘吉所駕駛之自用小客車內，與梁銘吉互相「比較毒品」，及交換Ｋ他命吸食，並非販賣Ｋ他命給梁銘吉。上訴人已決心改過，請鈞院再詳予審究云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之犯意，於九十五年十一月六日上午，以其使用之0000000000號行動電話與梁銘吉使用之0000000000號行動電話聯繫，洽談買賣愷他命事宜，雙方談妥並約定於翌（七）日上午七點多，在台北市○○街與中山北路三段五十五巷口，進行買賣八千五百元之愷他命。九十五年十一月七日梁銘吉依約定時間在上開地點等候，惟上訴人未按時到場，經梁銘吉以電話密集催促後，遲至八時二十分打完電話之後始到達。見面後，梁銘吉先將購買愷他命之八千五百元交予上訴人，上訴人取得價金後即行離開。約十分鐘後，上訴人攜帶愷他命返回原地點，在梁銘吉所駕駛之自用小客車內，將愷他命一包交予梁銘吉，二人並留在車內交談。至同日上午九時許，因梁銘吉所駕駛之自用小客車違規停在紅線上，警員盧振德發覺有異，乃上前盤查，先在梁銘吉身上查獲甫購得之愷他命一包（驗餘淨重九‧五公克），嗣又在上訴人身上扣得剩餘之愷他命一包（驗餘淨重一‧四二公克）及剩餘之現金二千六百元（其餘之現金，於離開十分鐘之際，脫離上訴人持有）等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，迭據證人梁銘吉於警詢時及第一審偵、審中指證綦詳，核與證人即查獲之警員盧振德結證之情節相符，並有先後在梁銘吉、上訴人身上查獲之愷他命各一包、在上訴人身上查獲之現金二千六百元扣案，及上訴人與梁銘吉間之電話通聯紀錄附卷可稽。扣案之證
物經送請鑑定結果，確為第三級毒品愷他命，並有內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可資證明。上訴人亦承認，自九十五年十一月六日上午起至被查獲之前止，二人間有密集之通話，及相約於前揭時、地見面時，為警查獲愷他命、現金之事實，其雖否認販賣愷他命，辯稱二人相約見面之目的，是在「比較毒品」云云。然而：⑴自九十五年十一月六日上午起至被查獲之前止，二人以行動電話密集聯繫，係在洽談買賣愷他命事宜，其中九十五年十一月六日上午、下午是在商談金額、數量，同日晚上是作確認及約定翌日見面之時間、地點。第二天上午，因上訴人未按時到場，梁銘吉乃不斷打電話聯絡，至打完八時二十分那通電話後，上訴人始到達約定地點，於梁銘吉交付八千五百元後，上訴人又離開，梁銘吉再於八時三十一分打最後一通電話催促上訴人快一點，待上訴人返回現場，即交付一包愷他命給梁銘吉，嗣二人尚在車內談話時，因違規停車，為警查獲等情，除據梁銘吉指證明確外，並有通聯紀錄可查。依通聯紀錄顯示，二人先後於九十五年十一月六日上午九時四十一分、十時五十三分、下午四時四十一分、晚上九時三十八分，及翌（七）日上午六時五十三分、七時十一分、七時十七分、七時二十二分、七時二十六分、七時四十二分、七時四十三分、七時四十六分、七時四十八分、七時五十七分、八時四分、八時二十分、八時三十一分，有密集之通話，其通話時間最長為五○七秒，最短為十五秒，大部分為數十秒。梁銘吉指證之情節，與上開通話之時間相符。而上訴人與梁銘吉之間，並無特殊關係，卻忽然於短時間內，有連續、密集之通聯情形，顯然異於常情。另參酌警方並在梁銘吉、上訴人身上扣得愷他命，及在上訴人身上扣得現金，堪信梁銘吉之前揭指證為實在。⑵上訴人為警查獲時，其身上雖僅有現金二千六百元，但上訴人於收受梁銘吉所交付之八千五百元後，曾離開約十分鐘，前往他處取來愷他命，交給梁銘吉。則梁銘吉所交付之其餘現金，或盧振德第一次遇見上訴人時所看見一萬元之其餘現金，係於上訴人離開十分鐘之該時段，脫離上訴人持有。不能據此即認為梁銘吉、盧振德之證述不實。⑶上訴人雖另辯稱，當天與梁銘吉相約見面，是為了「比較毒品」云云。惟上訴人於到案之初，並未如此陳述，嗣至審判中，始為此項辯解。又梁銘吉已結證，查獲之前，不知上訴人身上尚有另外一包愷他命，當天向上訴人購得愷他命後，還在車上聊天，警察就來了，雙方沒有講到所謂「比較毒品」之事。況二人在短時間內，有連續、密集之電話通聯，並特地安排時間見面，所辯其目的僅為「比較毒品」，顯與常情不合。因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱相約見面之目的，在於「比較毒品」云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上
訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、梁銘吉係證述，其與上訴人約定於九十五年十一月七日上午七點多，在台北市○○街與中山北路三段五十五巷口見面，進行買賣愷他命。伊按時到達約定地點後，上訴人並未按時到場，乃密集打電話與上訴人聯絡，至打完八時二十分那通電話後，上訴人始到達現場，於其交付八千五百元後，上訴人又離開，再於八時三十一分撥打最後一通電話催促，上訴人始攜帶愷他命返回現場交付，旋即為警方查獲。梁銘吉之證述，前後並無不符。又梁銘吉固證述，當天上訴人騎乘機車到現場。而盧振德係證述，伊在現場「看到」上訴人時，「沒有」看到上訴人騎機車（見第一審卷第八十二頁），但並未證述上訴人係「徒步」到現場。換言之，盧振德並未目睹上訴人如何到現場。故二人之證述，尚無衝突。況上訴人究係騎機車或徒步到現場，亦與本件犯罪無影響。上訴意旨曲指為：盧振德證述上訴人係「徒步」到現場，與梁銘吉證述上訴人是騎機車到現場不符云云。並非依據卷內資料執為指摘。另本件犯罪係在刑法刪除連續犯之後，檢察官祇對九十五年十一月七日之一次犯行，提起公訴，法院自僅得就起訴之犯罪審判。上訴意旨另稱，梁銘吉證述曾向上訴人購買七、八次或十幾次等語。因其餘部分不在起訴之範圍，法院不得就未經起訴之犯罪審判，即與本件無涉。此部分指摘，亦顯非適法。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十六 日 K