最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六六０三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李勝琛律師
周元培律師
吳春美律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列二 人
共 同
選任辯護人 王進勝律師
江雍正律師
吳建勛律師
上 訴 人 丁○○ 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○里○○路53巷2號3樓
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十八年三月二十日第二審判決（九十七年度選上訴字第二七號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度選偵字第七五
、七六號，九十七年度選偵字第七一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○利用職務上之機會詐取財物部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府環境保護局（下稱環保局）局長，上訴人乙○○為環保局視察，上訴人丙○○為環保局三民東區清潔隊長，上訴人丁○○為環保局三民東區清潔隊分隊長，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其等四人明知公務員不得以參與私人選舉事務為由，申報加班費，竟基於與林王愛珠及黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順等人（另案偵辦）犯意聯絡，先由甲○○於民國九十六年十一月下旬指示乙○○：參加李昆澤競選總部成立大會活動之員工，事後可申報加班費之旨意，乙○○隨即轉告丙○○。丙○○遂與三民東區清潔隊分隊長丁○○、三民東區清潔隊南掃路班班長林王愛珠事先同意，凡於九十六年十二月二日下午參加在高雄市正興國小舉行之李昆澤競選總部成立大會之環保局三民東區清潔隊員工，均可在參加後，依參加之時數，偽以自己在其他休假日有加班為由，申報加班費。三民東區清潔隊
員工計有九十六人前往參加該競選總部成立大會。其中南掃路班所屬之黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長等七人，於同年十二月五日下午一時至五時未加班；陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順等四人，於同年月四日上午十時至十一時未加班，然因參加該競選總部成立大會之故，遂依南掃路班班長林王愛珠指示，於上開虛報加班之時間前來三民東區清潔隊辦公室，持自己之「高雄市政府環保局清潔員工勤務管制卡」打卡，虛偽製作其等有加班之不實證明，並於九十七年一月初，由當時之班長黃士聰核算該班員工九十六年十二月份加班總時數，登載於上開勤務管制卡下方，連同三民東區清潔隊該月份職工臨時加班請示單，並由葉淑莉製作加班費印領清冊，依申請加班費程序送予分隊長丁○○審核，以此詐術向高雄市政府請領四小時或一小時不等之加班費，請領之加班費合計為新台幣（下同）五千一百零四元。嗣丁○○恐事跡敗露，乃要求承辦人刪除勤務管制卡虛偽之加班紀錄，未領得上開虛報之加班費而未遂等情。因而撤銷第一審諭知關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上開部分均無罪之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑。固非無見。
惟查：（一）、貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；應以行為人有意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。故事實欄內自應就行為人是否具有「為自己或第三人不法所有之意圖」為明白認定詳加記載，始足資為適用法律之基礎。原判決於事實欄內僅認定上訴人等四人「明知公務員不得以參與私人選舉事務為由，申報加班費，竟與林王愛珠及黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順等人基於犯意聯絡，先由甲○○指示乙○○：參加李昆澤競選總部成立大會活動之員工，事後可申報加班費之旨意，乙○○隨即轉告丙○○。丙○○遂與丁○○、林王愛珠事先同意，凡參加上開競選總部成立大會之清潔隊員工，均可在事後，依參加之時數，偽以自己在其他休假日有加班為由，申報加班費……，以此詐術向高雄市政府請領四小時或一小時不等之加班費，請領加班費合計為五千一百零四元未遂……」等語。然對於上訴人等四人究竟係意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意，並未明白認定，詳細記載，自有未合，自不足資為適用法律之依據。（二）、刑法所稱之公務員，於九十四年二月二日修正
、九十五年七月一日施行之同法第十條第二項已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。亦即現行刑法上公務員之定義，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，考其修正之目的，對公務員課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。是被告如何仍符合現行刑法公務員之定義，自應於理由內詳為說明，始足以資論罪科刑。原判決認定上訴人等四人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，與同具上開公務員身分之清潔隊員工林王愛珠、黃玉嬌、周黃秀寶、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長、陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順等人共同施用詐術，於勤務管制卡上偽造上下班紀錄，並據以申領加班費未遂等情。然上訴人等四人及請領加班費之清潔隊員工究依據何項法令具有何種法定職務權限，而該當於現行刑法上之公務員，此攸關上訴人等四人是否構成貪污治罪條例之利用職務上之機會，詐取財物罪，抑或其他罪名之判斷。乃原判決並未於理由內詳予闡明論述，自有理由不備之違疏。（三）、原判決依憑乙○○於九十七年一月七日在法務部調查局高雄市調查處詢問時及檢察官偵訊時所稱：「接到丙○○電話，我說我要請示一下，我請示局長甲○○，他說三民東區的清潔隊員事後可以找時間報加班」等語，及丙○○同日所述：「我以自己辦公室的市內電話打到環保局長辦公室的市內電話詢問，是別人接的再轉接給乙○○」相符，作為認定甲○○確有指示乙○○向丙○○表示凡參加李昆澤各類選舉造勢活動，均可申報加班費犯行之主要論據。然丙○○、乙○○二人在上開陳述後第三日，當時均經羈押禁見，即一反前供，陳明九十七年一月七日筆錄係不實陳述。丙○○說明係擔心其母親健康，恐遭羈押，始做出不正確之陳述，嗣在第一審法院亦詳述其當時之心路歷程；乙○○則說明筆錄有誤，謂：「丙○○未詢問我動員參加成立大會可否申報加班費，九十七年一月七日稱依甲○○之指示係為拚交保、自保而所為的陳述」等語。是其二人於九十七年一月七日所為之陳述，是否確如事後辯稱係圖邀交保或企求自保所致，已非無疑。況依其等陳述內容，當時丙○○係以公務電話向乙○○請示，然檢察官依法於九十六年十一月二十二日至同年十二月二十一日持續對
清潔隊三民東區公務用電話及隊長丙○○專用公務電話、環保局局長室電話監聽，均未有上開通話內容，亦無其等私人或公務電話之通聯紀錄（見一審六卷第八十二至八十五頁）可資補強，以確切擔保其上開陳述內容之真實性。原判決徒以：「高雄市政府環保局係龐大之行政機關，局內內線或外線電話甚多，監聽難保掛一漏萬，不能因此排除丙○○與乙○○有聯繫過」等語，推測丙○○確曾循級向乙○○請示（見原判決第十六頁），尚屬速斷，同有判決理由不備之疏誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，而原判決上述之違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○利用職務上之機會，詐取財物部分撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 張 春 福
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十三 日 v