最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六五九七號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
丙○○
丁○○
之1號
上列上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十八年三月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一八
六七、一九０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六
年度偵字第一一八八三號、追加起訴案號：同署九十六年度偵字
第二七０八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論上訴人甲○○、丙○○以共同犯盜接電信設備通信罪，共貳拾貳罪，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月；均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑貳年；論上訴人乙○○以共同犯盜接電信設備通信罪，共拾伍罪，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月；均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑壹年陸月；論上訴人丁○○以共同犯盜接電信設備通信罪，共參拾陸罪，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月；均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑參年之判決。改判認上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等（下稱上訴人等四人）共同犯電信法第五十六條第一項盜接電信設備通信及刑法第三百三十九條第一項之幫助詐欺取財罪，依想像競合關係，從一重論甲○○、丙○○以共同犯電信法第五十六條第一項之盜接電信設備通信罪，共貳拾貳罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月；均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑參年陸月；論乙○○以共同犯電信法第五十六條第一項之盜接電信設備通信罪，共拾伍罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月；均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑貳年陸月；論上訴人丁○○以共同犯電信法第五十六條第一項之
盜接電信設備通信罪，共參拾陸罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月；均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑陸年。上訴人等四人違反電信法部分，係依憑甲○○、乙○○、丙○○（下稱甲○○等三人）均坦承有盜接如原判決附表一所列之電話等情不諱，丁○○在警詢中供承：我扮演轉接電話角色，都是綽號「小吳」（即游鴻儒，另案偵辦中）指揮管理。該詐欺集團嫌犯，有甲○○、乙○○、丙○○及「小吳」吳先生等人；「小吳」每晚發出欲轉接行動電話號碼簡訊給外面工作人員；我們都尋找公寓大樓一樓的電信電話箱，然後拿自備小電話機查看各戶市內電話是否有轉接功能，如有此功能就將之轉接至「小吳」所發簡訊內容之行動電話門號；當時薪水都是「小吳」直接匯款至我的帳戶內，我幫他們（指甲○○等三人）代收發放「小吳」的薪水匯款，我沒有從中獲利，但是發放薪水時甲○○多少是會補貼我當時遭查獲的打官司費用等語，參酌證人即如原判決附表一所示被害人李兩平、吳金印、陳麒麟、陳明吉、曾琇欣、許壽君、張美江、蘇柏方、張豐興、朱怡潔、許瑞富、江壽山、劉邦師、向雲龍、李宜玲、詹希強、陳建衛、林吉時、劉能琪、林玉杏、謝惠澤、魏嘉勝、陳光伯、馮繼慶、趙達群、蘇憲章、駱文德、陳麗玲、陳惠宜、林保淳、余湘蘭、張淑霞、何禮欽、周麗玉、張育愷、劉侃豪等人（下稱李兩平等三十六人）於警詢中指證與原判決認定事實相符之電話被盜接情節；證人即丁○○之妻陳韻媗於警詢及偵查中證以：曾幫丁○○轉交金錢予乙○○等其他人各等語，及卷附游鴻儒發送指定轉接號碼之簡訊監察譯文、丁○○兩岸詐欺集團所盜接之國內民眾固網電話明細表、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北南區營運處民國九十六年七月十一日北南人密（九六）字第００六號函暨所附市內電話號碼電信交接箱編號表、民眾固網遭盜接清查一覽表、台灣高雄地方法院搜索票、警局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、相關通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以丁○○否認有何犯行，並辯稱：是游鴻儒打電話聯絡甲○○、丙○○、乙○○幫他盜接電話，我未邀甲○○等三人參與，亦未參與盜接電話犯行云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：丁○○於警詢中已坦承參與盜接電話並代游鴻儒發放薪資予甲○○等三人之供詞，核與甲○○、乙○○、丙○○分別於警詢、偵查中時，均一致證稱：平時稱丁○○為師父，因為盜接電話線最早是丁○○會做，而渠等多係經丁○○之指導盜接電話線，報酬亦係丁○○發放，丁○○並提供工具予丙○○等語，均相符合。又依卷附丁○○所使用0000000000、0000000000及0000000000門號之通聯譯文顯示，游鴻儒撥打
電話告知丁○○：「『茶葉』叫人寄了；你過去跟他拿三片CD，我報號碼給你0000000000；你好，我是吳先生，改號通知00000000000；『茶葉』到的時候，甲組我忘記叫他寄，你先幫我拿四一００給甲組；羅仔『茶葉』寄到了，你去看看；甲組的部份你寫一下，上期是三二００，這期二一００，等於一三七八００再加四萬的四斤，我差甲組的，今天最晚一至二點『茶葉』會送到；丁○○亦曾於電話中陳稱：之前甲組片子是舊的；有啊昨天就做好了啊，我唸給你00000000、00000000，二線那邊沒有了；那九四七掉二線……你現在可以用嗎；我跟你說一樣昨天那二條，一樣接三條，你要注意一下明天可能會倒喔，預估會倒一支啦」各等語，對照丙○○於警詢中供稱：通話中係以發「茶葉」（台語發音為茶米）為發放薪資之術語云云，顯見丁○○於原判決附表一所示盜接時間內，均與盜接集團主謀游鴻儒密切聯繫，並談論發放薪水、領取所需人頭ＳＩＭ卡等事宜，足認丁○○有與游鴻儒共同從事盜接電信設備之行為，並居於甲○○、乙○○、丙○○之上位而負責在台統籌渠等盜接行為之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。丁○○上訴意旨略以：依原判決事實認定：本件盜接行為由丁○○在台指導及傳授盜接電信設備之技巧、提供聯繫之行動電話ＳＩＭ卡、發放報酬等，而盜接手法係徒手打開未上鎖之被害人室內電話電信交接箱，將自備之電話空機接線插入選定之住戶電話插孔，並於電話空機上依序按壓「*、7、7、#」之按鈕，所持電話空機傳來「嘟、嘟」聲響後，確定該電話有轉接功能，即依游鴻儒指示輸入欲盜打轉接之行動電話號碼等情，則丁○○並未參與實行盜接電話之行為，僅受游鴻儒之託，代為了解回報執行狀況，並由游鴻儒將報酬匯予丁○○，再由丁○○發放甲○○等三人，且與甲○○等三人為技術上分享，為簡單偶然之協助，非參與犯罪構成要件行為，僅以幫助他人犯罪意思而參與，應構成幫助犯，原判決論以正犯，有判決適用法則不當之違法。且甲○○、乙○○兩人在警詢及偵查中分別供稱渠等所盜接之號碼係直接受「小吳」指示等語，該對丁○○有利之證述，原審未採，亦未說明理由，自有判決理由不備之違法；甲○○等三人共同上訴意旨略稱：刑法第五十七條各款規定刑之酌科事由。甲○○等三人於警詢、偵訊、審理中，均坦承犯行，且至九十六年一月，即終止犯行，改為從事水泥及搭設鷹架等正當工作，未再與主嫌游鴻儒進行聯絡。惟原審未予審酌，有違反上開量刑應審酌行為人之生活狀況、犯罪後之態度等情狀之規定及比例原則。又丙○○於犯案過程中，僅擔任把風，原審未斟酌其參與情節之輕重、犯罪時所受之刺激，及犯罪行為人違反義務之程度等情狀，亦有判決理由不備之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及
認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等四人之供述及證人即被害人李兩平等三十六人之證言、卷內通聯紀錄及譯文、及遭盜接電話清查表等，參互斟酌判斷，資為不利於丁○○之認定。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立要件不以全體均以共同犯罪之意思，並參與實行犯罪構成要件之行為為限，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，或以自己犯罪之意思，並參與犯罪構成要件以外之行為，均係實行共同正犯。原判決認定丁○○負責與游鴻儒聯絡，復對甲○○等人為技術指導，係居於在台統籌之地位，丁○○應係以自己犯罪之意思而為參與犯罪，而論丁○○以共同正犯，已依調查證據之結果而為認定，併說明其取捨判斷所得心證之理由，於法並無不合，並無判決理由不備之違法情形。又原判決採取甲○○等三人在警詢、偵查中一致證陳上訴人丁○○有主導並參與犯罪之證詞，自係摒棄與上開意旨不符之陳述，原判決雖未再予說明，僅係行文簡略，不能指為違法。丁○○上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已詳加論述其斟酌甲○○等三人均年輕力壯，卻不思循正途賺取所需，竟共同盜接他人電信設備，渠等犯行不僅使他人得以獲致免費撥打電話之不法利益，另幫助不法集團實行詐欺犯罪或掩飾犯罪所用，危害社會治安甚深，而甲○○等三人均無前科，袛為賺取生活費用鋌而走險，僅居於受指揮之地位等分工方式以及渠等犯罪期間長短、所獲利益、所造成損害等一切情狀，而分別量處如原判決主文各項所示之刑，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，並以甲○○等三人參與本件犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之刑度，既未逾法定刑範圍，自無違背罪刑相當原則或未審酌刑法第五十七條所列各款為科刑輕重標準之違法。甲○○等三人上訴意旨，執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。上訴人等四人關於盜接電信設備通信部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人等四人所犯刑法第三百三十九條第一項之幫助詐欺取財部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件與其有想像競合關係之盜接電信設備通信罪得提起第三審上訴
，該幫助詐欺取財之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該盜接電信設備通信罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之幫助詐欺取財部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，渠等上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 六 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十 日 Ａ