最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六五五八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 石麗卿律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年八月十日第二審判決（九十六年度上訴字第二一九四號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九二四二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係民國○○年○月○日生，為年滿八十歲之人。被告於九十五年七月三十一日下午五時三十分許，在桃園縣桃園市○○街八巷五弄二四號二樓許美雲住處，與吳寶財、張月女、林樹森等人飲酒作樂。席間，被告認林樹森在客廳觀看電視因聲音過大影響聊天，乃將電視關閉，因而與林樹森發生口角，進而互相拉扯。許美雲遂將被告拉入房間，吳寶財則勸阻林樹森留在客廳。詎被告與林樹森繼續對罵，旋林樹森突然起身衝往被告所在房間，欲加以毆打。吳寶財、許美雲分別將林樹森、被告推開後，林樹森又至房間門口，猛力踢踹被告之腹部，致被告後退蹲下，被告因此受有迴腸破裂合併腹膜炎、十二指腸潰瘍合併出血之傷害。林樹森猶無意罷手，再度衝向被告。被告就林樹森所為現時不法之侵害，預見以利刃猛力刺入人身，可能發生死亡之結果，但基於防衛自己之身體權利，縱令致林樹森死亡亦不違背其本意之殺人間接故意，以逾越當時必要程度之防衛手段，自繫於腰間之皮包內，取出其所有之彈簧刀一把，刺向林樹森右胸一下，致穿透林樹森之胸壁。林樹森雖經送醫治療，仍於同日下午八時許，因右心前壁冠狀溝穿刺，心包出血填塞，不治死亡。被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動前往桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所（下稱中路派出所），向值勤警員自首而接受裁判等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以被告殺人，量處有期徒刑二年，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑一年，扣案之彈簧刀一把沒收，固非無見。
惟按：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查⑴刑法第二十三條規定，對於現在不法之侵害，而
出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。是依上開規定，正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去而為報復行為，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。本件現場目擊證人許美雲於警詢證述：伊看見被告拿出彈簧刀，沒有講話，就直接向林樹森腹部刺下去，伊來不及阻擋。被告刺擊林樹森一刀，還要刺第二刀，伊就將被告之彈簧刀搶下，塞在房間門邊（見相驗卷第一一、一二頁）；於第一審證稱：林樹森是在房間門口以腳踢到被告，被告因此退後蹲下去。被告很快就站起來，隨即拿出彈簧刀，往林樹森之肚子插進去。林樹森要進入房間打被告，被告也「往前衝」，彈簧刀就刺進去等語（見第一審卷第九三至一０一頁）。又另一現場目擊證人吳寶財於第一審證稱：被告與林樹森發生口角，伊將被告與林樹森分開，林樹森在客廳，被告在房間，兩人還在對罵。林樹森馬上衝向房間，要被告把事情講清楚，伊在房間門口從後面拉住林樹森，是以左手環抱住林樹森。旋林樹森轉身向伊表示被刀子刺到，當時林樹森是在房間門框位置等語（見第一審卷第四七至五六頁）。而被告於警詢供述：伊與林樹森發生口角，就拿出彈簧刀往林樹森之肚子刺下去（見偵查卷第八頁）；於第一審供述：伊與林樹森吵架，林樹森站起來要毆打伊，許美雲將伊推到房間內，吳寶財抱住林樹森，不讓林樹森毆打伊。吳寶財擋不住林樹森，林樹森衝到房間門口，但還是被吳寶財抱住，不能用手毆打伊，就用腳踢到伊肚子，伊因此退後蹲下去。林樹森還要毆打伊，伊就將彈簧刀拿出來，站起來往前衝，林樹森也「要」衝過來，但是沒有進入房間，仍在「房間門口」，伊手持彈簧刀往前伸，就刺到林樹森等語（見第一審卷第一０六頁）。依許美雲、吳寶財及被告所證或所供情節，於被告持用彈簧刀刺向林樹森時，林樹森似仍在房間門口，為吳寶財環抱住，僅能作勢「要」衝上前徒手毆打被告，實際上仍不得自由行動，無法順利衝向被告。又被告似未供述其因正在持續遭林樹森毆打，而持彈簧刀刺擊林樹森，以防衛自己之身體權利。則被告以彈簧刀刺向林樹森時，有無遭受林樹森現在不法之侵害？被告是否因被林樹森踢中腹部，心中忿憤不平，因而萌生報復之意思，持用彈簧刀刺擊林樹森，以遂行加害行為？均饒有研求之餘地。此攸關被告得否成立正當防衛或防衛過當，自有再詳加調查、審認之必要。原判決遽認被告係就林樹森所為現在不法之侵害，出以防衛自己身體權利之行為，被告之殺人行為，係屬過當防衛，依刑法第二十三條但書之規定，減輕其刑，依首開說明，難謂適法。⑵刑法第六十二條所定自首得以減輕其刑之條件，必須在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法
院之裁判。倘已有職司犯罪偵查之公務員知悉犯罪事實及犯人，行為人始向其他有偵查犯罪職權之公務員坦承犯行，祇可謂為自白，不能認為自首。吳寶財、許美雲於第一審雖一致證稱，被告於刺擊林樹森後，表示要前往中路派出所自首等情（見第一審卷第五七、九八頁），但許美雲於第一審同時證述：伊撥打電話到中路派出所報案，表示有人在伊住處殺人，警員馬上就過來處理。伊不曉得報案時，被告已否到達中路派出所等語（見第一審卷第一００、一０一頁）。則被告抵達中路派出所並向在場警員坦承犯行前，其他警員已否先行抵達許美雲住處，並得知被告之殺人犯行？仍不無疑問。因攸關被告得否適用自首之規定，據以減輕其刑，應有調查明白之必要。乃原審未遑進一步調查、審認，即單憑上述吳寶財、許美雲證述被告表示要前往中路派出所自首，及卷附桃園縣政府警察局桃園分局刑事案件移送書記載（見偵查卷第一頁），被告向值班警員自首犯行等情，遽認被告成立自首，並依自首之規定，減輕其刑，難謂無調查職責未盡之可議。㈡殺人與傷害之區別，本視行為人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷位置是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定行為人有無殺意之參考，究不能據為區別殺人與傷害之絕對標準。故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定行為人有殺害被害人之故意。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，此為直接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，此為間接故意，亦稱不確定故意。二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定。原判決事實欄內認定被告主觀上「預見」以利刃猛刺人身，可能發生死亡之結果。上訴人猶持用彈簧刀刺向林樹森之右胸，致刀刃穿透林樹森之胸壁，林樹森因而傷重死亡等情；理由中說明彈簧刀穿透林樹森之體壁進入胸腹腔，足見被告下手之重，用力之猛。而被告與林樹森素無嫌隙，雙方僅有觀看電視之細故衝突，被告應無殺人之直接故意等語（見原判決第四頁）。查上述吳寶財於第一審所證被告與林樹森衝突經過情節，倘若無訛，林樹森雖為吳寶財環抱住，但情緒仍為十分激動，猶試圖衝向被告再發動攻擊，吳寶財無由完全固定林樹森之身體，林樹森即有可能略微移動身體並上前迎向被告，能否因被告手持之彈簧刀刺中林樹森之胸部並穿透胸壁，即謂被告係朝林樹森之胸部要害刺擊，且下手甚重，用力甚猛，仍不無研求之餘地。究竟被告有何殺害林樹森之動機？被告以彈簧刀刺擊林樹森一刀，係基於傷害或殺人之故意？被告就發生林樹森死亡之結果，係預見其發生而其發生並不違背其本意，即基於殺人之「不確定故意」而為，抑或明知並有意使其發生，即本於殺人之「確定故意
」所為？自有再加辨明之必要。乃原判決未能進一步調查、審認，即遽認上訴人有殺人之故意，且係基於殺人之不確定故意而非確定故意，以實行殺人之行為，難認適法。以上，或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決援引許美雲、吳寶財於警詢中之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第三頁），而未說明該等被告以外之人於審判外之陳述具有證據能力之法律依據及所憑理由，案經發回，併請注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十一 日 Ｅ