智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第127號
98年10月29日辯論終結
原 告 義大利商‧費列羅公司（FERRERO S.P.A.）
代 表 人 甲○○○○○ （D
馬西莫‧格達諾（M
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年4
月15日經訴字第09806110290號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告所申請之第096059393 號「snack device （in colours ）」商標註冊事件，應依本判決之法律見解另為適法處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、事實概要：
原告於民國96年12月18日以「snack device（in colours） 」商標（下稱系爭商標，詳如附件所示），指定使用於商標 法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「糕餅、 夾心薄脆餅及脆皮薄脆餅、巧克力糖、奶油夾心巧克力水果 糖、冰淇淋」商品，向被告申請註冊，經被告審查，認為系 爭商標圖樣係以「巧克力、牛奶、榛果」等圖形，加上紅色 波浪及白點等圖飾所組成，以之作為商標，指定使用於上揭 商品，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識 ，並得藉以與他人之商品相區別，不具商標識別性，應不准 註冊，以97年12月12日商標核駁第312058號審定書為核駁之 處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘 服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠系爭商標係由一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀，並於其 上右側置有巧克力、牛奶杯、榛果、花朵等圖案所組成，其 中圖樣上之兩塊巧克力、一個榛果及一杯盛滿牛奶之透明玻
璃杯圖案雖予人與系爭商標指定使用之巧克力糖、奶油夾心 巧克力水果糖之內容物有所關連之印象，惟就系爭商標整體 觀察，該商標整體圖樣仍因上述巧克力、榛果、盛滿牛奶的 透明玻璃杯與一朵花及一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀 之圖案相結合，而產生獨特性，在相關商品巿場上，僅原告 採用如此圖案搭配，且其商標圖樣整體予人紅白二色之鮮明 印象，得以之與任何第三人之巧克力零嘴等商品相區別，其 中「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案已經原告以 之為商標圖樣，指定使用於巧克力餅乾、穀製點心片、糕餅 及糖果、冰淇淋等商品，並取得註冊第1263176 號商標，足 見被告亦肯認該圖案具有商標識別性。另原告以類似系爭商 標結合「Kinder」、「bueno 」、「WHITE 」等字樣為商標 ，指定使用於類似商品，並取得註冊第1347076 號商標，被 告於該案僅要求該商標圖樣上之外文「WHITE 」聲明不在專 用之列，其與本案系爭商標圖樣相同之「一長條形之紅色波 浪綴以白色水滴狀」、牛奶杯、榛果等圖案並未聲明不專用 ，足見被告於該申請案中，並不認為渠等圖案之組合欠缺識 別性。又原告之關係企業比利時商索瑞馬帝克股份有限公司 以類似系爭商標申請註冊，經獲准註冊第938381號商標。上 開三件商標均獲准註冊在案，而系爭商標既與上開三件商標 圖樣極為彷彿，自無不准註冊之理，是被告不准系爭商標註 冊，顯然違反行政程序法第6 條規定之平等原則。復以系爭 商標圖樣係由巧克力、榛果、盛滿牛奶之透明玻璃杯等圖案 與「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案相結合而成 ，以其整體圖案及顏色搭配之獨創性，應足以使相關消費者 認識其為指示及區別來源之標識，依被告所公告之商標識別 性審查基準2 及4 規定，系爭商標應具有商標識別性。 ㈡依吾人一般生活經驗，巧克力零嘴商品通常僅手掌般大小， 其商品名稱通常並不顯著，而且巧克力零嘴商品售價較低， 為日常消費品，消費者通常不會對其品牌名稱施以特別注意 ，其鮮艷之封面顏色及圖案比起商品名稱更加吸引消費者之 注意，消費者選購該等巧克力零嘴商品時，通常僅就商品封 面顏色及圖案區別與其他商品之不同，復以消費者重複購買 相同巧克力零嘴商品之情形極為普遍，當消費者購買曾經選 購過之巧克力零嘴商品時，更可能以其封面顏色及圖案區別 商品來源。是系爭商標使用於巧克力商品包裝時，由於其整 體圖案及顏色配置之獨特性，而具有指示及區別商品來源之 功能，應認其具有商標識別性。詎原處分及訴願決定忽視巧 克力零嘴商品之實際交易情況等客觀因素，遽認消費者通常 僅將系爭商標視為一般包裝圖案之圖形，而非區別商品來源
之標識，顯然違反被告所公告之商標識別性審查基準3 規定 。
㈢原告為一歷史悠久，世界著名之食品製造商，早於西元1946 年即由Pietro Ferrero創立於義大利，以產製巧克力、巧克 力糖、餅乾、巧克力餅乾、蛋狀巧克力糖、糖果等聞名於世 ，擁有一系列優質創新之產品，在全球五十多個國家銷售超 過三十多種以上不同產品，在臺灣以銷售「健達出奇蛋」、 「健達繽紛樂」、「健達康脆麥」、「健達巧克力」等「健 達」系列商品及「金莎」巧克力等聞名。系爭商標即使用於 名為「健達繽紛樂」（英文名為Kinder Bueno）之巧克力商 品上，該「健達繽紛樂」巧克力商品已經在臺灣銷售超過14 年，廣泛於全臺各地統一超商、全家便利商店等各大連鎖超 商、家樂福、大潤發等大賣場、頂好超巿、松青超巿等超級 巿場及屈臣氏等藥粧店販售。原告已投注大量廣告費用於大 眾媒體宣傳促銷「健達繽紛樂」巧克力商品，除請知名藝人 代言商品，拍攝多支電視廣告外，並印製海報、在店內設置 立架促銷商品、多次舉辦抽獎活動及演唱會，自西元1999年 起在臺灣每年廣告宣傳費均超過50萬歐元。而該「健達繽紛 樂」巧克力商品經原告長期廣泛之宣傳促銷，在臺灣創造極 佳之銷售成績，自西元1999年起，每年在臺灣銷售額均超過 200 萬歐元，且自2005年9 月起至2006年8 月止之銷售額， 更超過400 萬歐元。原告以系爭商標作為商標，已於歐盟、 義大利、俄羅斯、南韓、瑞典、烏克蘭等世界50多個地區或 國家註冊取得商標權。復以原告於電視廣告更特別凸顯「健 達繽紛樂」商品包裝及前述一般消費者通常以封面圖案及顏 色配置辨識巧克力商品來源之一般生活經驗等各項情形，足 認系爭商標已因原告長期廣泛之使用而在實際交易上已成為 原告商品之識別標識，符合商標法第23條第4 項規定，具有 後天識別性，故無商標法第23條第1 項第1 款規定之適用等 情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告就 原告所申請之第096059393 號「snack device（in colours ）」商標，應為核准註冊之處分。
三、被告則以：
㈠原告申請註冊系爭商標「snack device (in colours) 」係 以「巧克力、牛奶、榛果」等圖形，加上紅色波浪及白點等 圖飾所組成，整體依相關消費者的認知，通常僅會將其視為 一般常見之商品成分描述、包裝圖案之圖形，以之作為商標 ，指定使用於「糕餅，夾心薄脆餅及脆皮薄脆餅，巧克力糖 ，奶油夾心巧克力水果糖，冰淇淋」等商品，依前揭說明， 無法使相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以
與他人之商品相區別，應不具識別性，自有商標法第23條第 1 項第1 款規定之不得註冊事由。
㈡原告舉出其他商標核准案例及有類似圖樣之註冊第1347076 號商標核准註冊，乃與本案案情有別，且核屬另案及其是否 妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，自不得據此為系 爭商標亦應核准註冊之論據。另由原告所檢附之商品型錄、 銷售額及廣告費明細等可知，其實際使用之樣態，係另結合 外文「Kinder bueno」及中文「健達繽紛樂」等文字合併使 用，而非單獨以系爭商標圖樣呈現，尚難藉此認定系爭商標 業經申請人長期、大量及廣泛使用，已於交易上成為表彰其 商品之識別標識。至原告所舉其他國家已註冊之資料，均與 系爭商標圖樣是否完全相同，尚難採證，且各國國情不同， 法制亦各異，自不得比附援引，執為系爭商標應予核准之論 據。是被告依商標法第23條第1 項第1 款規定駁回原告註冊 商標之申請，並無不合等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之 訴。
四、綜合兩造上開陳述，可知本件兩造之爭點主要為：系爭商標 是否有商標法第23條第1 項第1 款規定之適用？茲分述如下 ：
㈠按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品 或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標 法第5 條第2 項定有明文。次按商標不符合第5 條規定者， 不得註冊，商標法第23條第1 項第1 款亦有明文。另「有不 符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上 已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」，為 同法第23條第4 項所明定。又所稱表彰商品或服務之標識， 指一般消費者一見即知其為代表商品或服務之品牌，具有標 誌性；所稱得藉以與他人之商品或服務相區別，指一般消費 者一見即知其為代表特定主體之商品或服務，具有辨識性。 故判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，應立於一般消 費者之立場，依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察 ，並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品 或服務等加以審酌。
㈡查本件原告系爭商標係由一長條形之紅色波浪綴以白色水滴 狀，並於其上右側置有巧克力、牛奶杯、榛果、花朵等圖案 所組成，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務 分類表第30類之「糕餅、夾心薄脆餅及脆皮薄脆餅、巧克力 糖、奶油夾心巧克力水果糖、冰淇淋」商品，在此之前，原 告以「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案申請商標 註冊，指定使用於巧克力餅乾、穀製點心片、糕餅及糖果、
冰淇淋等商品，業經被告核准並給予註冊第1263176 號商標 ，原告另以類似系爭商標結合「Kinder」、「bueno 」、「 WHITE 」等字樣之商標，指定使用於類似商品，向被告申請 註冊，亦經被告准許給予第1347076 號商標，是綜觀上述商 標圖樣，可知均有「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」 之共同圖形，而此圖形亦經被告認為具有相當識別性，否則 即無可能給予註冊。另原告所推出之「健達出奇蛋」、「健 達繽紛樂」、「健達康脆麥」、「健達巧克力」等「健達」 系列商品，不論其商品形狀為何，其色澤均以紅白兩色為主 ，且均賦予紅色波浪綴以白色水滴之圖案，綜合被告准予註 冊之部分，以及被告以上開商品於報章雜誌，電視媒體大量 播送之情形，上開圖案顯然已具相當識別性，換言之，原告 上開商品之色系於超商貨架上予人之辨識度，以及吾人日常 生活中每當聽聞「健達出奇蛋」或「健達」系列產品時，腦 中即可浮現紅白色系之概念，其辨識度不可謂低，且此種辨 識度於家有幼兒之環境益趨顯著。原告系爭紅白波浪相間圖 樣，予人印象深刻，與其他第三人之同類產品特色顯有不同 ，足以與他人提供之商品相區別，使一般消費者認識其為代 表特定來源，即原告之標識。此猶如一般消費者一見紅、白 、藍三色特殊設計之加油站建築物即知其為中國石油公司提 供之加油及相關服務、見到紅、白、綠條紋商店即知統一超 商，此種顏色紋路之搭配，已予人既定印象，難謂不具識別 性。
㈢被告復稱原告系爭商標「snack device (in colours) 」中 有「巧克力、牛奶、榛果」等圖形，整體依相關消費者之認 知，通常僅會將其視為一般常見之商品成分描述、包裝圖案 之圖形云云。被告上開辯詞，主要係指原告系爭商標乃為商 品成分之說明，故不具識別性之意。惟查，原告系爭商標中 有關「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」之圖形業經取 得商標註冊，已如前述，佐以本院上開有關顏色圖案之識別 性說明，已堪認為本件系爭商標中有關「一長條形之紅色波 浪綴以白色水滴狀」部分應具識別性。此所以被告亦就此部 分圖案准予商標註冊緣故，是縱認本件原告於具備識別性之 圖案上放置「巧克力、牛奶、榛果」等習見之食品，且該等 食品圖案因係商品內容之說明而不具識別性，能否因此即致 使系爭商標整體因而不具識別性，非無疑問？若再佐以被告 於原告所申請獲准註冊之第1347076 號商標，該商標圖形係 結合「Kinder」、「bueno 」、「WHITE 」等字樣，指定使 用於類似本件商品，被告於該案中僅要求該商標圖樣上之外 文「WHITE 」聲明不在專用之列，其餘與本件系爭商標圖樣
相同之「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」、牛奶杯、 榛果等圖案並未要求原告聲明不專用，足見被告於該申請案 中，亦不認為上開圖案之組合欠缺識別性，何以本件僅因在 上開圖案之外另加巧克力、花朵等圖案，即因而不具識別性 ？被告又稱依原告所檢附之商品型錄、銷售額及廣告費明細 ，可知原告實際使用之樣態，係另結合外文「Kinder bueno 」及中文「健達繽紛樂」等文字，而非單獨以系爭商標圖樣 呈現，自難認定系爭商標業經申請人長期、大量及廣泛使用 ，已於交易上成為表彰其商品之識別標識云云。依原告所提 之商品型錄及廣告文件所示，原告固然於商品外包裝上有上 開文字之標示，然不論其究係推銷何種產品，其所使用之底 圖均相同，即「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案 ，甚且於部分廣告之上開圖案中擺置巧克力等食品圖案，何 以此種圖案之使用方式不能認為係商標之使用，而須以其上 所加諸之文字做為判斷標準？被告就上開爭議均未詳予辨別 ，即遽認本件系爭商標不具識別性，自屬有誤。五、綜上所述，本件被告認為原告系爭商標不足以使商品之相關 消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相 區別，不具商標識別性，應不准予註冊，而為核駁之處分， 殊嫌率斷；訴願決定未予糾正，亦非妥適。原告執以指摘， 於法有據。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理 由，應予准許。又系爭商標是否應准註冊，是否另有核駁事 由，尚有待被告查明後另為適法之處分。是原告請求命被告 應作成核准本案商標審定之處分，並未達全部有理由之程度 ，逾此部分請求，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 邱于婷
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