智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第107號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○
上列上訴人因違反菸酒管理法案件，不服臺灣屏東地方法院97年
度易字第1271號，中華民國98年7 月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵緝字第301 、302 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○係屏東縣籍「明輝2 號（CTR-PT34 49號）」膠筏之船長，明知未得商標權人或團體商標權人之 同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，竟與真實姓名 年籍不詳綽號「阿源」之成年人，共同基於輸入仿冒私菸之 犯意聯絡，由被告利用出海釣魚之機會，於民國97年4 月20 日下午2 時許，自屏東縣新園鄉鹽埔安檢所報關出港，於翌 （21）日凌晨2 時許，在屏東縣小琉球西南外海約20海浬處 ，向不詳漁船取得仿冒如附表編號1 至10所示之私菸，並將 該等私菸藏匿於該膠筏機艙前方之密艙內，以一趟新臺幣（ 下同）15,000元之代價輸入之。嗣於97年5 月9 日上午8 時 30分許，該膠筏返回屏東縣琉球鄉白沙漁港，為警在該膠筏 上開密艙內查獲並扣得如附表編號1 至10所示之私菸，始悉 上情。因認被告以一輸入行為，涉犯違反菸酒管理法第46條 第4 項之輸入私菸罪嫌、商標法第82條之輸入仿冒商標商品 罪嫌等語。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠依被告自白之膠筏速度、行進方向 及目的地等情節，經對照卷附相關位置圖四紙，被告自凌晨 二時許，接駁仿冒私菸後，歷經十餘小時之逆風行駛，縱以 一小時一海浬速度行駛，亦早已進入我國十二海浬領海內無 訛，原審率以「無證據可證明被告曾經駕駛『明輝二號』載 運扣案香菸進入我國十二海浬領海，亦乏證據可證明『明輝 二號』裝載扣案香菸進入白沙漁港係因被告利用『裕穩號』 遂行輸入或『裕穩號』人員與被告有輸入私菸之犯意聯絡。 」為由，遽為被告有利之認定，似嫌速斷。㈡關於被告之獲 救地點之經緯度及時間，被告之供述與證人乙○○於警詢中 證述情節明顯不符，自有傳喚證人乙○○、丙○○及船主孫 明輝等人到庭說明明輝二號失聯時間、地點、方位及尋獲時 間、地點、方位等事實之必要，原審對於檢察官聲請詰問之 上開證人未予傳喚，略以被告所述與檢察官所提出之證人孫
明輝、乙○○、丙○○於警詢中之陳述「相符」，逕認於原 審審理中無再傳喚之必要，亦有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違背法令之違誤等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。即 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法，最高法院著有40年台上字第86號、30年上 字第816 號、76年台上字第4986號等判例可稽。四、次按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2 項前段定有明文。菸酒管理法第46條第4 項之輸入私菸罪、 商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪，均無處罰未遂犯之規 定。而上開菸酒管理法第46條第4 項、商標法第82條所規定 之輸入，係以由「國外」將私菸或仿冒商標商品輸入「國內 」為構成要件，而所謂國內，應包含「領海」在內，依中華 民國領海及鄰接區法第3 條之規定，領海係自基線起至其外 側12浬間之海域，故必自我國海岸基線起至其外側12浬（領 海）以外之海域（即國外）將私菸輸入我國領海內，方能論 以「輸入」罪（臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第183 號判決、最高法院71年台上字第8219號判例要旨參照）。五、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告坦承走私扣案香菸 未遂等情，證人即「明輝2 號」船東孫明輝於警詢中陳述其 將該膠筏出租予被告及本次通報被告失聯等語，證人即「新 吉明號」船長乙○○於警詢中陳述其於97年4 月23日上午11 時許在琉球外海發現「明輝2 號」失去動力只救回被告等語 ，證人即「裕穩號」船長丙○○於警詢中陳述其於97年5 月 8 日上午7 時許發現後開始拖帶「明輝2 號」回小琉球等語 ，臺灣菸酒股份有限公司內埔菸廠、傑太日煙國際股份有限 公司、新加坡商帝國煙草股份有限公司臺灣分公司分別說明 扣案香菸為仿冒品之函文各1 份，登記被告本次駕駛「明輝 2 號」出港及「明輝2 號」進港時間之報關簿影本1 紙，記
錄被告駕駛「明輝2 號」失聯及先後尋獲人船之東港區漁會 漁業通訊電台漁船重要通報紀錄、工作紀錄數份，扣案香菸 為警查獲時之照片20張、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表， 及「新吉明號」、「裕穩號」之船筏基本資料各1 份，為其 論據（被告對於上開證據之證據能力及證明力均無異議）。六、訊據被告固坦承基於走私香菸之犯意，在屏東縣小琉球西南 外海約20海浬處，以「明輝2 號」載運扣案香菸之事實，惟 辯稱：伊原打算載運扣案香菸前往高雄港第二港口南邊防波 堤旁的海域，「阿源」將過來接應，不料出發後不久引擎故 障，那時還沒看到小琉球的燈火，因為船壞了，伊就在海上 漂流了3 、4 天，後來被救起的時候，風浪很大，所以對方 只有救伊，沒辦法救船，後來不知係何人將伊膠筏拖回來， 是港口的人通知伊與孫明輝去港口，伊才知道膠筏被拖回來 等語。故被告對其主觀上有輸入私菸之犯意，客觀上有自外 海接駁、運輸上開私菸之行為，應可認定，是本案所應審究 者，應為被告是否已將上開私菸運至我國12海浬領海內而達 輸入「既遂」之程度，經查：
㈠檢察官聲請本院訊問證人乙○○證稱：「（檢察官問：你的 船有去救過被告嗎？）有，我因為走風，風很大，我從東經 119 度28分左右、緯度22度17、18分左右，要駛向東港，開 一小時左右，我覺得奇怪就遠遠得看到筏，怎麼有一艘筏在 這裡，就好奇駛近，被告就說船筏的引擎壞了，我無法上他 的筏，我的船就拖著他的筏要回來東港，因為風很大，纜繩 就斷了，我就跟被告講說你是要我把人帶回港，還是要留在 筏上，被告說人要上船，上船之後被告的筏就留在那裡。（ 檢察官問：出海當時大概是幾號幾點？）出海是幾號我忘記 了，本來要出海四天。（檢察官問：警察問你時你說差不多 是4 月23日的時候發現被告的船嗎？）大概是農曆2 、3 月 的時候，是新曆4 月23日。（檢察官問：你遇到被告時是幾 點？）早上11點從琉球外海遇到「明輝2 號」。（檢察官問 ：當時風是如何吹？）東北風。（檢察官問：你拖被告的筏 大概拖多久？）拖了4 小時左右，拖到我的船壞了，我無法 拖，風很大，拖不動了，所以他的膠筏都留在東經119 度35 分左右，緯度在22度18、19分左右，風速很大，走動非常慢 ，最後被告上船以後，我差不多過了8 點多鐘才回到東港， 每小時速度5 、6 海浬。（審判長問：你說遇到甲○的膠筏 是在東經119 度28分左右、緯度22度17、18分左右嗎？）那 是我要駛回東港的起點，遇到甲○的膠筏是在東經119 度35 分，緯度在22度18、19分。（審判長問：你遇到甲○膠筏的 時候，甲○說他在膠筏已經漂流幾天了？）他說他已經漂流
很多天了。（審判長問：你當時船要帶回甲○的時候是吹東 北風嗎？風向是要把船吹離臺灣還是吹向臺灣本島嗎？）是 ，風向會把船吹離臺灣，水流也是向西，流向外海。（審判 長問：東北風吹了幾天？）我遇到甲○的膠筏前1 、2 天就 開始吹東北風，東北風吹了約2 天而已，我回到東港就沒有 吹東北風了。（審判長問：你遇到甲○膠筏時是離臺灣本島 幾海浬？）約50海浬。」等語；證人丙○○證稱：「（檢察 官問：你有救過他嗎？）我沒有救過他，我只有拖過他的膠 筏。（檢察官問：何時你記得嗎？）我忘記了。（檢察官問 ：你拖到膠筏以後是報警察還是怎樣？）我先打給小琉球的 區漁會。（檢察官問：你是在什麼地方發現被告的膠筏？） 是在緯度22度8 分左右，經度大約是在120 度6 分左右。（ 檢察官問：你打電話是在船上打的嗎？）用手機要接近小琉 球的時候打的。（檢察官問：區漁會是哪個人接你的電話？ ）一個叫阿利的人，電話是0000000000（出示手機電話，顯 示電話號碼）。（檢察官問：出港是何時？）我忘記了。（ 檢察官問：在安檢所時是說5 月8 號嗎？）我忘記了，那時 在警詢講的話都實在。（檢察官問：被告的膠筏你看的時候 離臺灣有多遠？）大約離小琉球有20海浬左右。（審判長問 ：你發現被告膠筏的時候，怎麼會想拖膠筏？）我發現的時 候，我叫不到人，有一條纜繩掉下海，我判斷一定是有人拖 壞，因為這是同行的財產，所以我才把他拖回小琉球。」等 語（以上見本院卷第35至42頁筆錄）。該二證人上開證述與 於警詢供述尚屬一致。
㈡查被告所辯，與證人孫明輝、乙○○、丙○○於警詢中之陳 述及乙○○、丙○○於本院之證述相符，亦與卷附報關簿、 東港區漁會漁業通訊電台漁船重要通報紀錄、工作紀錄之紀 錄無違。可見被告駕駛「明輝2 號」膠筏出海後，係先在小 琉球西南外海約20海浬處裝載私菸，不久後「明輝2 號」膠 筏因風浪大引擎故障，乃在海上漂流數日，嗣其人在外海被 乙○○駕駛「新吉明號」魚船救回，事隔多日後，「明輝2 號」膠筏才被丙○○駕駛「裕穩號」魚船發現並拖進港，足 認被告所言非虛，尚無證據可證明被告曾經駕駛「明輝2 號 」膠筏載運扣案香菸進入我國12海浬領海內，亦乏證據可證 明「明輝2 號」膠筏裝載扣案香菸進入白沙漁港係因被告利 用「裕穩號」遂行輸入或「裕穩號」人員與被告有輸入私菸 之犯意聯絡，公訴人亦於原審準備程序中認被告是障礙未遂 （見原審卷第14頁筆錄）。既無法證明被告有將私菸或仿冒 商標商品輸入國內之事實，而輸入私菸罪或輸入仿冒商標商 品罪並無處罰未遂犯之規定，則被告縱有輸入未遂之行為，
尚不構成犯罪。
七、綜上所述，檢察官所舉證據尚不足以證明被告有輸入仿冒香 菸既遂之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察 官所指之犯行，原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，核 無不合。檢察官仍執前詞上訴，指摘原判決違法不當，求予 廢棄改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日 書記官 陳士軒
附表：
┌──┬────────┬────┐
│編號│仿冒私菸名稱 │數量 │
├──┼────────┼────┤
│1 │黑色大衛杜夫香菸│28000包 │
├──┼────────┼────┤
│2 │白色大衛杜夫香菸│14000包 │
├──┼────────┼────┤
│3 │紅色大衛杜夫香菸│3500包 │
├──┼────────┼────┤
│4 │七星硬盒香煙 │5000包 │
├──┼────────┼────┤
│5 │七星淡煙 │6500包 │
├──┼────────┼────┤
│6 │SEVEN STAR 香菸 │14000包 │
├──┼────────┼────┤
│7 │SEVEN STAR LIGHT│4000包 │
│ │香菸 │ │
├──┼────────┼────┤
│8 │峰香煙 │1500包 │
├──┼────────┼────┤
│9 │黃長壽香菸 │10500包 │
├──┼────────┼────┤
│10 │白長壽香菸 │3000包 │
├──┼────────┼────┤
│ │ 共 計│90000包 │
└──┴────────┴────┘
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網