最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第一五三六號
上 訴 人 金弘鑄機股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 臺中市稅捐稽徵處
代 表 人 乙○○
右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十年五月十六日臺中高等行政法院
九十年度訴字第二五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人於原審起訴主張：上訴人雖於民國八十五年五至六月將不得扣抵之自用小客車發票營業稅額三九、四七六元，申報扣抵銷項稅額。惟營業稅之申報係以每二個月為一期，營業稅應納或溢付亦應以二個月為依據，不能以事後之已無扣抵稅額而為裁罰。上訴人於申報當期之八十五年五至六月營業稅尚有留抵稅額二三、七三七元，依規定應僅就二者之差額一五、七三九元之部分處罰，被上訴人以上訴人至查獲日八十六年十一月廿一日前之八十六年三至四月營業稅申報已無留抵稅額而採全額處罰，與司法院釋字第三三七號解釋意旨有違等情，求為撤銷原處分及一再訴願決定之判決。
被上訴人則以：上訴人於八十五年五至六月將不得扣抵之自用小客車發票銷售額七八九、五二四元，營業稅額三九、四七六元，申報扣抵銷項稅額，違反營業稅法第十九條第一項第五款規定，案經被上訴人查獲，有進銷項憑證異常說明書附原卷可稽，違章事證明確，經審理違章成立，乃按所漏稅額處以二倍罰鍰計七八、九○○元（計至百元止）。上訴人八十五年五－六月營業稅雖尚有留抵稅額二三、七三七元，惟至查獲日（八十六年十一月廿一）前之八十六年三－四月，其營業稅申報已無留抵稅額，顯然該虛報之稅額三九、四七六元已在當期全數被扣抵，依財政部八十四年六月廿九日台財稅第000000000號及八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函釋規定，自應依營業稅法第五十一條第五款規定，以該稅額全額處罰。此項認定並未背離司法院釋字第三三七號解釋「自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰」之意旨等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「營業人左列進項稅額不得扣抵銷項稅額：一、．．．五、自用乘人小汽車。」「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．五、虛報進項稅額者。」及「本法第五十一條各款之漏稅額，依左列規定認定之：一、．．．二第五款，以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額而實際逃漏之稅款為漏稅額。」分別為營業稅法第十九條第一項第五款、第五十一條第五款及同法施行細則第五十二條第二項第二款所明定。次按財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函釋說明二、．．．。至有關營業人虛報進項稅額之結果，有無發生逃漏稅款，應依左列原則認定：㈠違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）以前各期之期末累積留抵稅額，如均大於或等於虛報之進項稅額者，則實際並未造成逃漏稅款，可依本部八十三
年十二月六日台財稅第八三一六二四四○一號函釋規定，免按營業稅法第五十一條第五款規定處罰。（調查基準日）以前各期之中，任何一期之期末累積留抵稅額如小於所虛報之進項稅額者，則已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額之情事，應就查獲前各期實際扣抵數予以加總計算漏稅額，按營業稅法第五十一條第五款規定處罰。本件上訴人於八十五年五至六月將不得扣抵之自用小客車發票銷售額七八九、五二四元，營業稅額三九、四七六元，向被上訴人申報扣抵銷項稅額，為上訴人所不爭，復有台中市營業人銷售與申報書影本在卷可證，此一事實，應可認為真實。又按上訴人以上開不得扣抵之進項稅額，申報扣抵銷項稅額，如無留抵稅額可供扣抵時，其行為自已構成逃漏稅款之違章。本件上訴人申報當期之八十五年五至六月營業稅雖尚有留抵稅額二三、七三七元，但此時上訴人並未將此留抵稅額向被上訴人特別聲明作為其欠稅及罰鍰之擔保，被上訴人自以該留抵稅額作為上訴人應繳稅額扣抵之用，且本件違章查獲日為八十六年十一月廿一日，在此之前上訴人八十六年三至四月營業稅申報已無留抵稅額，是其八十五年五至六月營業稅所留抵稅額二三、七三七元，至違章查獲日已全數被扣抵。被上訴人依財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函釋意旨，及營業稅法第五十一條第五款規定以上訴人所漏三九、四七六元稅額全額處罰，並無不合。又財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函釋於法並未有違，亦與司法院釋字第三三七號解釋意旨不生扞格，是原處分並無違誤，一再訴願決定予以維持，俱無不合等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。查本件原判決已詳述為判決基礎之事實及法律上理由，上訴意旨，指摘原判決有判決不備理由之違法，並無足採。另查營業稅之申報，雖係以每二個月為一期，惟有關營業人虛報進項稅額之結果，有無發生逃漏稅款之計算，則以經主管稽徵機關查獲時，因虛報進項稅額而實際逃漏之稅款為漏稅額，營業稅法施行細則第五十二條第二項第二款定有明文。抗告人主張，營業稅應納或溢付亦應以二個月為依據云云，並無法令依據，難謂有理由。綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 劉 鑫 楨
法 官 彭 鳳 至
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
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