最高法院民事裁定 九十一年度台簡上字第二六號
上 訴 人 六甲鄉與柳營鄉區域性垃圾衛生掩埋場管理委員會
法定代理人 吳金松
訴訟代理人 劉德福律師
被 上訴 人 福謙環保工程股份有限公司
法定代理人 張月臻
訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師
莊信泰律師
右當事人間請求交付表冊（繳款書）事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日
台灣台南地方法院第二審判決（九十年度簡上字第一九三號），提起上訴，本院裁定
如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾民事訴訟法第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，且須經原裁判法院許可，而該許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，此觀同法第四百三十六條之二第一項、第四百三十六條之三第一項及第二項規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括判決不備理由及認定事實錯誤之情形在內。本件上訴人對於原第二審判決，逕向本院提起上訴，其所持理由，係以：系爭伊開立之「機關銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書」（下稱繳款書）所載被上訴人付與伊新台幣（下同）八千八百萬元，係於民國八十八年十月三十日至同年十一月十七日依意思實現之契約，無從成立財政部九十年十一月二十三日台財稅字第○九○○四五七二五五號函所示，營業稅額實際上應由何人負擔，可由買賣雙方協議決定之可能；且原判決依舉證責任公平性，認伊負有舉證證明伊與其他買受人有約定百分之五之營業稅係外加，而非包含在公定每公噸垃圾一千元或二千元內之責任，伊未能舉證證明，而認兩造間約定之價金包含營業稅在內，其理由矛盾並認作主張，又認作主張習慣優先於法令。而應適用通常訴訟程序之事件，法院誤用簡易訴訟程序審判，當事人知其違背，無異議而為本案辯論，是否喪失其異議權，其涉及法律見解具有原則上之重要性云云，為其論據。惟查原法院認定營業上銷售貨物或勞務，營業稅額實際上應由何人負擔，得由買賣雙方約定或依習慣行之。若約定或習慣由買受人負擔營業稅額，出賣人於收取代價時已將應繳之營業稅額併入，依此向買受人收取價金，自非法所不許。兩造於八十八年十月間約定由上訴人為被上訴人處理腐植土，處理費依原公告費用每公噸二千元折半收取，即每公噸一千元，嗣經結算結果，運進場腐植土總重為八萬八千公噸，已由台南縣政府代扣交付上訴人處理費八千八百萬元。上訴人為垃圾衛生掩埋場之營業人，而上訴人僅與被上訴人訂立本件垃圾處理契約，是依舉證責任之公平性而言，應由上訴人舉證證明其與其他買受人間有約定百分之五營業稅為外加，非包含在
前開二千元或一千元內，而上訴人迄未舉證證明其另有向買受人收取百分之五之營業稅之事實，且其辯稱本件營業稅額為四百十九萬零四百七十六元，適為處理費八千八百萬元已包含百分之五營業稅額在內之總額。是被上訴人主張八千八百萬元係包含營業稅在內，堪予採信。其依契約請求上訴人交付繳款書，自屬有理，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。又按地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡易程序而為第一審判決，當事人對之提起上訴，第二審法院即地方法院合議庭得準用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，為發回之判決者，以當事人在第一審程序曾依同法第一百九十七條第一項行使責問權者為限。本件上訴人在第一審對於訴訟程序規定之違背，並未提出異議，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，應認其責問權已喪失，嗣後不得更以此訴訟程序規定之違背，為上訴理由。至上訴人所陳其他理由，乃原第二審判決確定事實當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。且本件亦無所涉及之法律見解具有原則上之重要性之情事，上訴人逕向本院提起第三審上訴，不合於民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定，而不應許可，其上訴即難謂合法。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之五第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
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