宣 示 判 決 筆 錄 98年度馬小字第76號
原 告 日昇不動產企業行
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丙○○
上列當事人間98年度馬小字第76號給付違約金事件，於中華民國
98年11月18日辯論終結，於中華民國98年12月2日下午4時整，在
本院公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 陳介安
書記官 林長義
朗讀案由兩造均未到。
法官宣示判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬陸仟捌佰貳拾元，及自民國九十八年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟元，由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國98年9月間，為購買澎湖縣馬公市○ ○○段744、762地號土地，與原告簽訂仲介契約，雙方約定 由原告提供仲介服務，被告則應交付買賣總價2%之定金，且 原告與賣方達成出售協議時，被告應再支付原告2%之服務費 ，被告並交付原告新台幣（下同）5萬元之本票作為擔保。 但原告與賣方以2,341,000元達成買賣協議時，被告卻毀諾 不買，並撕毀本票，為此依約請求定金及服務費各46,820元 。並聲明：①被告應給付原告93,640元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告抗辯：被告為購買多筆土地，而與原告簽定多份仲介契 約，並交付5萬元本票1紙作為全部契約之擔保，但因原告堅 持以現金支付定金，被告遂向原告表明解約之意思，再向原 告取回契約及本票。不料，原告並未交回全部契約，反而繼 續向賣方洽談上述土地買賣事宜，由於原告與賣方談妥土地 買賣條件時，仲介契約已經解除，被告自無支付定金或服務 費之義務。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於98年9月間，為購買澎湖縣之多筆土地，而與原告 簽訂多份仲介契約，並交付5萬元本票1張給原告，作為契
約之擔保。
（二）兩造於98年9月25日，因澎湖縣馬公市○○○段744、762 地號土地之買賣條件，買賣雙方逐漸接近，兩造遂再就該 兩筆土地，重新簽訂仲介契約，約定被告願以2,341,000 購買土地，且願支付總價2%之定金，再於賣方同意出售時 ，支付總價2%之服務費。
（三）原告於98年9月26日，針對上述兩筆土地，與賣方達成協 議，賣方承諾以上述金額賣出土地，並簽署仲介契約。（四）被告於98年9月25日或9月26日，從原告處取回5萬元本票 ，並取回上述兩筆土地以外之其他仲介契約，但未取回上 述兩筆土地之仲介契約。
（五）被告至今並未支付定金或仲介服務費。
四、原告主張被告應支付定金46,820元之事實，為被告所否認。 經查：
（一）定金之生效，為要物行為，必須以金錢或替代物之交付作 為生效要件，否則違約時無法發生加倍返還定金之法律效 果，觀之民法第248條、第249條規定可知。在本件情形， 被告並未交付金錢或其他替代物給原告，而是交付5萬元 本票1張，由於本票並非替代物，不能加倍返還。因此， 兩造間之定金是否有效存在，已非無疑。
（二）按照兩造仲介契約之約定，原告主張定金為買賣總價之2% ，亦即46,820元。然而，被告從未交付原告46,820元之事 實，為兩造所不爭執。根據前述關於定金法律要件之說明 ，亦不能認為原告已經有效取得被告交付之定金。（三）兩造間曾經簽定數份仲介契約，被告因而交付5萬元本票 給原告之事實，為兩造所不爭執。準此，將該5萬元本票 視為被告對仲介契約之擔保，確保原告提供服務之餘，被 告能依約履行，或屬合乎雙方當事人之解釋。然而，由於 該5萬元擔保之契約過多，被告之風險過高，風險範圍難 以特定。因而，在原告使用定型化契約之情形下，本於定 型化契約應控制消費者風險之立場，仍不能認為原告有效 取得被告之5萬元擔保。
（四）綜上所述，原告並未有效取得被告46,820元定金之擔保， 故原告主張被告違約時應支付定金46,820元，尚屬無據。五、原告主張被告應支付46,820元仲介服務費之事實，亦為被告 所否認，經查：
（一）兩造簽署之確認書第11條約定：「買方於賣方簽認出售時 ，買方同意以現金一次支付相當於成交總價百分之二之服 務報酬予受託人。」此一約定，屬於合乎買賣交易安全之 合理約定，合先說明。
（二）原告於98年9月26日，根據被告先前所為之委託，就前述 兩筆土地，向賣方提出總價2,341,000之買賣條件，經賣 方同意出售土地，並簽署契約之事實，為兩造所不爭執， 且有原告提出之契約書可證。
（三）被告雖辯稱於賣方簽認出售土地前，被告已經與原告解約 云云。然查，根據兩造於98年9月25日簽定之附停止條件 定金委託書第2條記載，被告委託原告斡旋土地買賣之時 間，為9月25日至9月30日之間，而賣方於9月26日簽認， 顯然在被告委託之時間內。同時，原告與賣方簽約，應已 獲得被告有效之授權，否則將嚴重影響與賣方之關係，不 利日後之營業往來。因此，原告是在被告委託下與賣方簽 約，應可認定，被告空言抗辯已經與原告解約云云，並未 舉證證明，不能採信。
（四）綜上所述，原告主張被告應支付仲介服務報酬46,820元之 事實，於法有據，且按照原告向被告提供之訊息及支付之 勞費，亦屬合理。
六、從而，原告之訴，於46,820元之範圍，及自起訴狀繕本送達 翌日即98年10月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息部分，為有理由，應予准許；超過部分，並無理由，應予 駁回。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，因屬 小額訴訟所為被告敗訴之判決，應依民事訴訟法第436條之 20規定，職權宣告假執行。就原告敗訴部分，假執行之聲請 ，應一併駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 12 月 2 日 臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭
書記官 林長義
法 官 陳介安
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日 書記官 林長義