最高法院民事判決 九十一年度台上字第一七七一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡茂西律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡文燦律師
右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日台
灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第二０一號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：無自耕能力之訴外人黃金碧向訴外人鄭坤旺買受坐落桃園縣楊梅鎮○○○段第九二四之二號、第九二四之三號兩筆農牧用土地（下稱系爭土地），指定有自耕能力之訴外人鄭石億為登記名義人，嗣為取得保障，乃與鄭石億於民國七十九年三月十五日簽訂協議書，依該協議書第三項約定，鄭石億於七十九年五月三十日，在系爭土地上設定以其自己為義務人兼債務人、權利價值債權額新台幣（下同）一千萬元之抵押權與黃金碧。黃金碧嗣於同年十二月五日、八十年三月二十一日，分二次，每次二分之一，將前揭抵押權全部讓與登記與上訴人。八十四年一月六日，黃金碧為清償其對訴外人徐秋蘭之債務，乃與徐秋蘭及鄭石億簽訂代物清償和解書，黃金碧同意無條件終止系爭土地之信託登記並移轉所有權與徐秋蘭或徐秋蘭指定之人，並負責塗銷系爭土地上以鄭石億為債務人之抵押權設定登記。鄭石億於該和解書上列為丙方，簽字同意契約內容。同年十二月二十七日，黃金碧、鄭石億即依上開和解書之約定，以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記與徐秋蘭之指定人即伊。詎上訴人竟於八十七年九月間行使上開抵押權，向台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請裁定拍賣系爭土地，經該院八十七年度拍字第二六０一號裁定准予拍賣後，即執該裁定，向該院聲請強制執行，現由該院以八十八年度執字第五二四五號執行中。惟依法上訴人並未取得系爭抵押權及抵押債權，其聲請拍賣系爭土地，自有可議，爰依強制執行法第十四條第二項規定，提起本件異議之訴等情，求為撤銷桃園地院八十八年度執字第五二四五號拍賣抵押物強制執行事件就伊所有系爭土地所為強制執行程序之判決。
上訴人則以：系爭抵押權所擔保者，為黃金碧依其與鄭石億所簽訂之協議書所享有之信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權，該等債權於前揭協議書簽訂時，即已有效存在，是系爭抵押權之設定並未因所擔保之債權不存在而不生效。茲黃金碧已將系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權，即其依前揭協議書對鄭石億之信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權，併同讓與伊，而抵押債權之債務人鄭石億亦已受債權讓與之通知，系爭抵押權及抵押債權已有效讓與伊。詎鄭石億與黃金碧竟將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，不履行其對伊之抵押債務，伊依民法第八百七十三條規定，自得實行抵押權而拍賣系爭土地。又依黃金碧、鄭石億與徐秋蘭於八十四年一月六日所簽訂之代物清償和解書約定內容觀之，可推知徐秋蘭已承擔黃金碧對伊之六百萬元抵押債權，而系爭土地之真正所有權人為徐秋蘭，被上訴人僅為徐秋蘭
指定之所有權登記名義人，徐秋蘭既已承擔六百萬元債務，伊自得就系爭土地實行抵押權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：本件所應審究者為上訴人是否已因讓與而取得系爭抵押權及抵押債權。查系爭抵押權設定，依登記謄本所示，所擔保之權利價值為債權額一千萬元，並未標明為最高限額抵押，其為一般抵押甚明。鄭石億與黃金碧於七十九年三月十五日訂立協議書，為履行該協議書第二項、第三項之約定，乃於七十九年五月三十日以黃金碧為權利人，鄭石億為義務人兼債務人，設定權利存續期間七十九年五月二十五日起，至八十五年五月二十四日止，權利價值債權額一千萬元之抵押權登記。惟上訴人自認：黃金碧與鄭石億間別無其他金錢債權，顯見該抵押權設定登記時，並無一千萬元之債權存在。且依協議書內容觀之，系爭抵押權所擔保之債權，為黃金碧依其與鄭石億之協議書所享有之將來信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權。該債權既非不能以金錢估定，自得以之為抵押權擔保之標的，是為擔保此等債權而設定之系爭抵押權應屬已有效成立。惟上訴人僅受讓系爭抵押權，並未一併受讓信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求權，依法自有未合。又黃金碧與鄭石億間之信託關係已終止，鄭石億依黃金碧之指示，將信託物移轉登記為被上訴人名義所有，其未有任何不履行債務情事，債務不履行之損害賠償請求權並未發生。上訴人僅受讓該抵押權，因違反民法第八百七十條抵押權不得由債權分離而為讓與之禁止規定，自為無效。上訴人並未合法受讓系爭抵押權，應無疑義。上訴人雖另辯稱：黃金碧確曾將系爭信託物返還請求權一併讓與上訴人云云。然查上訴人僅提出黃金碧所交付之鄭石億印鑑證明，蓋有鄭石億印鑑章之空白買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書為證，不能確切證明有讓與信託物返還請求權之情事。次八十四年一月六日，黃金碧為清償徐秋蘭之債務，與徐秋蘭共同簽立代物清償和解書，依該和解書第二項及第三項之約定，黃金碧應將基於信託契約所生之信託物返還請求權等權利讓與徐秋蘭，並由受託人鄭石億於該和解書上簽章，以為債權讓與通知，顯見黃金碧已將信託物返還請求權轉讓與徐秋蘭，上訴人此項所辯，亦無可採。另系爭不動產所有權經黃金碧等三人同意，由受託人鄭石億移轉登記給徐秋蘭指定之被上訴人名下，黃金碧與鄭石億間之信託關係顯已消滅，鄭石億已無拒還信託物之債務不履行損害賠償責任。黃金碧最初為擔保對鄭石億拒還信託物所衍生債務不履行之損害賠償請求權所設定之抵押權，其所擔保之債權並未發生。上訴人雖另辯稱：黃金碧對上訴人確負有六百萬元債務，而依黃金碧、鄭石億與徐秋蘭於八十四年一月六日所簽訂之代物清償和解書約定內容觀之，可推知徐秋蘭已承擔黃金碧對上訴人之上開六百萬元債務，而系爭土地之真正所有權人為徐秋蘭，被上訴人僅為徐秋蘭指定之所有權登記名義人，徐秋蘭既已承擔該六百萬元債務，上訴人自得就系爭土地實行抵押權云云。惟縱認徐秋蘭有承擔債務情事，亦屬新發生之債務，該六百萬元既非系爭抵押權原來所擔保之債權，上訴人自不得據此聲請拍賣系爭抵押物。末查系爭土地尚未拍賣，執行程序尚未終結，而上訴人既未合法有效受讓系爭抵押權，被上訴人依強制執行法第十四條第二項規定，提起本件異議之訴，請求撤銷桃園地院八十八年度執字第五二四五號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有系爭土地所為之強制執行程序，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，且經當事人（上訴人）
聲明以人證為證明方法，復由法院予以傳喚，則其實情如何，自應待該人證到場訊問，以資判斷，即使該人證曾受合法之傳喚無正當理由而不到場，亦應依民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項之規定，以裁定科處罰鍰，如仍不遵傳到場，則再科罰鍰並為拘提，不得僅以該人證未遵傳到場，為捨棄不採之理由。查上訴人於原審主張：⑴、黃連三、黃金碧係兄弟，因積欠上訴人一千一百萬元未清償，以系爭土地兩筆（所有權人鄭石億）向上訴人借款一千萬元，已辦妥抵押權移轉登記，並答應在八十一年十二月底以前將土地過戶給上訴人，此有黃連三出具之切結書，黃連三、黃金碧簽發之面額六百萬元及黃連三簽發之面額五百萬元本票各乙紙為憑。本件借款及設定抵押均由黃連三、黃金碧共同為之，但黃金碧為代理之名義人。⑵、依七十九年三月十五日黃金碧、鄭石億協議書第二項，鄭石億簽妥協議書時已提供移轉登記所需之一切文件蓋妥印章交付甲方（黃金碧），並於將來甲方有需要時隨時配合補正，即知上訴人所提出蓋有鄭石億印鑑章之鄭石億印鑑證明、所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書，乃鄭石億於受託辦理移轉土地登記為名義人時，先由鄭石億交印鑑證明等資料予黃金碧，倘日後鄭石億不返還土地，黃連三、黃金碧二人得以上開資料逕為回復自己所有之登記，作為保障。嗣黃金碧二人因無法清償對上訴人之欠款，再將上開印鑑證明資料交予上訴人，同意將設定有抵押權之土地移轉予上訴人以為清償之用，系爭土地之管理、使用、處分悉仍由信託人黃金碧自行為之，黃金碧將其對鄭石億之信託物返還請求權等權利及抵押權讓與上訴人暨交付印鑑證明、移轉登記資料之行為，乃訂立協議書時鄭石億同意授權黃金碧之有權代理及處分行為，故黃金碧讓與本件信託物返還請求權等債權及擔保該債權之抵押權予上訴人時，與已通知鄭石億無異，鄭石億必定知曉。⑶、八十四年一月六日黃金碧、徐秋蘭、鄭石億三人簽訂之代物清償和解書第五項，黃金碧切結保證：前揭信託登記中，已為讓與登記之擔保債權額第一順位抵押權，其實際發生之債權額度確僅為六百萬元。黃金碧顯將其對鄭石億之抵押權與返還請求權等債權讓與上訴人之事實，於和解書中明確告知徐秋蘭及鄭石億，鄭石億於簽立和解書前應已因詳閱和解書條文而知悉，則債權與抵押權之讓與既生效力，黃金碧對鄭石億之信託物返還請求權及債務不履行時之損害賠償請求權，即為上訴人所有，未經上訴人同意，鄭石億不得將土地移轉予任何人，否則上訴人得請求賠償損害，實行抵押權等語，並聲請傳喚鄭石億、黃金碧、黃連三到庭說明，是否於簽訂和解書時早知悉本案債權、抵押權讓與上訴人之事實（見原審卷第四三頁、第四四頁）。是上訴人是否已合法受讓黃金碧之信託物返還請求權等債權及抵押權，自有待鄭石億、黃金碧、黃連三等三人到場作證，而資判斷，該三證人，分別曾受合法之通知（見原審卷第五四頁、第一一０頁、第六五頁），均無正當理由而不到場，原審尚非不可依民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項之規定，以裁定科處罰鍰，如仍不遵傳到場，再科罰鍰並為拘提之。乃原審疏未依法定程序為調查，遽以該三證人未遵傳到場，為捨棄不採之理由，且謂上訴人僅提出黃金碧所交付之鄭石億印鑑證明，蓋有鄭石億印鑑章之空白買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地現值申報書為證，不能確切證明有讓與信託物返還請求權之情事云云，據以為上訴人敗訴之判決，自難昭折服。又上訴人於原審提出黃連三於八十一年間出之切結書，內載：「本人前以坐落楊梅鎮○○○段第九二四｜三號、第九二四｜二號兩筆土地面積叁仟肆佰伍拾叁平方公尺土地（所有權人鄭石億）向甲○○借款壹仟萬元正，並已辦妥抵
押權移轉登記在案，並答應在八十一年十二月底以前將上開借款還清，如屆時無法還清，黃連三同意將上開土地過戶給甲○○」（見原審卷第四六頁），用以證明黃金碧已將其對鄭石億之返還土地請求權、終止信託請求權等移轉與上訴人；另上訴人於原審上述有利之主張：即依黃金碧、徐秋蘭、鄭石億三人所簽訂之代物清償和解書第五項，黃金碧對鄭石億之信託物返還請求權及債務不履行之損害賠償請求，已讓與而為上訴人所有，未經上訴人同意，鄭石億不得將土地移轉與任何人，否則上訴人得請求損害賠償，實行抵押權等情，原審悉置而不論，遽為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違法。且若上訴人已受讓黃金碧對鄭石億之信託物返還請求權等權利，能否謂其不得聲請拍賣系爭土地，亦非無再研求之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日