最高法院民事判決 九十一年度台上字第一七四六號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 許 進 德律師
被 上訴 人 丁 ○ ○
乙○○○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
己 ○ ○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日
台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度上字第一三三號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台中縣清水鎮○○○段十塊寮小段九十一地號，面積三一二八平方公尺土地，伊之被繼承人黃鎮海應有部分為六十分之二十，前於民國八十五年四月十六日設定權利範圍六十分之十五，金額新台幣（下同）一百八十萬元，存續期間同年四月五日至八十八年四月五日，債務人與義務人均為黃鎮海之抵押權予上訴人。惟上訴人未曾將該一百八十萬元借款交付黃鎮海，該抵押債權自不存在，抵押權亦無所附麗，詎上訴人竟於存續期限屆滿時聲請拍賣抵押物，使伊之權利有不安之狀態，抵押物有受拍賣之危險（黃鎮海於訴訟繫屬中之八十九年五月十三日死亡，由伊承受訴訟）等情，爰求為確認前開抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將前開抵押權設定登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：系爭抵押權乃被上訴人之被繼承人黃鎮海之弟黃朝琴於八十四年六月間，因向德國布商買受布料一批，借用伊負責之坤毅實業有限公司（下稱坤毅公司）名義進口，並向坤毅公司借款一百九十萬七千三百九十七元，由黃朝琴簽發之面額一百八十萬元本票交予坤毅公司，並由黃鎮海提供系爭土地應有部分設定抵押權以為擔保。伊係受坤毅公司之信託而為前開債權及抵押權之權利人，黃鎮海承擔黃朝琴前開債務，且為連帶保證人，伊自得於前開債權未受清償時，聲請拍賣系爭抵押物等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查系爭抵押權之權利人為上訴人，債務人為被上訴人之被繼承人黃鎮海，該債權債務關係存在於黃鎮海與上訴人之間，訴外人坤毅公司、黃朝琴均非抵押權登記之權利人或債務人，上訴人以坤毅公司及黃朝琴間之債權債務關係，作為兩造間抵押債權債務關係之證明，難謂有理。上訴人復未舉證證明黃鎮海同意承擔黃朝琴之債務，而坤毅公司是否將其對黃朝琴之債權信託予上訴人，亦與兩造間是否有債權債務關係無涉。縱使坤毅公司將其對黃朝琴之債權信託予上訴人，亦違反公司法第五十九條不得同時為公司之代表之規定，其法律行為應屬無效。且本件抵押權登記之內容，黃鎮海為債務人，上訴人為權利人，上開登記之內容既不及其他，自應審究黃鎮海對上訴人是否負有借款債務，非
以黃鎮海擔任其他借款關係之連帶保證人，而認定兩造間之借款關係。兩造間既無實際借款之事實，則從屬於借款債權所設定之抵押權即失所附麗，被上訴人請求塗銷，依法有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人抗辯：黃朝琴因無法如期還款給坤毅公司，乃偕同黃鎮海前往坤毅公司與伊協調，商議結果，由黃朝琴簽發面額一百八十萬元之本票一紙交付伊及坤毅公司，黃鎮海並願承擔黃朝琴對坤毅公司前揭債務，三方遂又商議由黃鎮海提供其所有系爭土地應有部分設定抵押予伊以為擔保，且由黃朝琴及黃鎮海取得伊相關證件後，親往台中縣清水地政事務所洽辦登記事宜等語，並請求傳訊黃朝琴為證（原審卷第二四｜二五頁）。另外，上訴人所提出之借據載明黃鎮海為連帶保證人，約定保證人對本借款債務願與借款人負連帶責任，即單獨全部清償之責任，並拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權等語。被上訴人對於借據上黃鎮海之簽名，又自認為真正（同上卷七三頁）。倘黃鎮海確曾與黃朝琴一同前往坤毅公司協調，並於借據上簽名為連帶保證人後，並向上訴人取得資料而向地政機關設定系爭抵押權登記屬實，則系爭抵押權難謂非為擔保上訴人所主張之系爭借款債權而為設定。實情究竟如何？原審疏未詳予調查審認並傳訊證人黃朝琴加以澄清，遽以前揭情詞，而為上訴人不利判決，尚嫌速斷。又公司如依股東會之決議將公司債權信託由其負責人管理或處分，參照民法第一百零六條、第一百七十條規定意旨，尚非法所不許。原審未查明坤毅公司將該公司債權信託上訴人，有無經該公司股東會之決議，遽認其違背公司法第五十九條禁止之規定，依法無效云云，亦有未妥。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
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