臺灣高雄地方法院民事判決 98年度建字第22號
原 告 皇亞景觀工程有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林石猛律師
邱基峻律師
張碧華律師
複代理人 王碩禧律師
被 告 高雄市政府工務局養護工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
黃勇雄律師
複代理人 曾清山律師
當事人間給付工程款事件，本院於民國98年11月18日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰玖拾陸萬玖仟元，及自民國九十八年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰玖拾陸萬玖仟元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國95年10月30日簽訂高雄市政府工 務局養護工程處工程採購契約（下稱系爭契約），由原告以 總價新台幣（下同）5,459,000 元承作植裁工程（下稱系爭 工程）。原告已依約植裁竣工，並於95年12月27日報請被告 驗收，惟屢經被告刁難，以尚有部分路段未完工拒絕驗收， 原告為求早日驗收結算，遂依被告之要求增補植裁，復因可 歸責於被告之事由，致植株裁種後多次更動，及遭裁植路段 之商家、住家、議員等人員之抗議，而遲至96年4 月16日始 完工，經原告再為報請驗收後，被告竟仍以有部分路段未完 工、未完成監工日報核章手續及施工前、中、後資料不完整 等理由拒絕辦理初驗。被告無故拒絕驗收，顯無理由，為此 ，爰依承攬契約之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給 付原告5,459,000 元，及自96年4 月16日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：原告未依約履行施作及完工之義務，並有未栽種 及補植行道樹部分枯萎之情形，且因原告之施工進度較預定 進度落後達18% ，被告已於96年12月6 日，依系爭工程契約
第20條第2 項第2 、3 款之約定為終止之意思表示，並另行 發包他人繼續施作未完之工程。又原告已施作之工程部分尚 未辦理結算，原告請求給付工程款自屬無據。縱認原告得請 求，因原告逾期違約，被告自得以逾期違約金1,091,800 元 ，及辦理另行發包而多支出之金額720,000 元為抵銷等語， 資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。三、爭執與不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈兩造於95年10月30日簽訂系爭工程契約，由原告以總價5,45 9,000元承作植栽工程，系爭工程尚未驗收。 ㈡爭執部分：
⒈原告是否已依約完工？
⒉被告以原告有逾期違約之事實，主張已合法終止系爭工程契 約是否有據？
⒊被告所為之抵銷抗辯是否有據及其金額若干？四、茲就上開爭點分別論述如下：
㈠原告是否已依約完工？
⒈系爭工程係於95年11月8 日開工，依兩造簽定之系爭契約第 7 條第2 項第1 款，系爭工程應於開工之日起40工天內完成 ，亦即原告應於96年1 月8 日前將系爭工程完工等情，為兩 造所不爭執，復有系爭契約附卷可參，此部分事實，應可認 定。
⒉原告主張伊於95年12月27日有聲請第1 次驗收，且該次是因 被告曾要求縮減數量，所以該次伊才施作695 個支架，而非 系爭契約兩造原約定之868 個，故應認伊於95年12月27日已 履約完成云云。然依系爭契約所附之高雄市政府工務局公務 作業標準單養護工程處工程預估詳細表上記載，兩造約定之 乙種支架數量為868 個，而原告自承於95年12月27日報請驗 收時，僅施作695 個，雖原告主張係被告要求減少數量云云 ，然原告就此部分，並未提出證據證明以實其說，且變更工 程內容，依系爭契約第8 條之規定，被告須以書面通知原告 ，倘被告確實有要求原告變更支架數量，原告應可提出被告 出具之書面通知，然原告迄今並未提出，可認原告主張伊於 95年12月27日已完工云云，不可採信。此外，依原告提出之 被告96年1 月9 日高市工養處隊字第0960000574號函及96年 1 月16日高市工養處隊字第0960000671號函，被告當時係以 原告有部分施工路段之行道樹未補植及行道樹圍石未施作為 由，拒絕驗收，益徵95年12月27日斯時，系爭工程確實尚未 施作完畢。至原告未於兩造約定期限內施工完畢，是否可歸
責予原告，詳如後敘。
⒊至原告主張伊於96年4 月16日已完成系爭工程，並向被告報 驗，且被告亦發函通知原告將於96年5 月31日、6 月1 日、 6 月4 日辦理初驗，事後被告卻於96年6 月27日，以原告未 完成監工日報之核章手續，及各施工地點前、中、後之照片 資料不完整為由，拒絕辦理初驗等情，業據原告提出被告96 年5 月30日高市工養處隊字第0960009123號函及96年6 月27 日高市工養處隊字第0960009700號函等資料為證，被告則否 認原告已完成系爭工程，且辯稱：被告之監工人員依「工程 採購契約補充說明（綠化工程用）第2 條第1 款前段規定， 先行查驗，發現原告部分施工地點未栽種，且補植之行道樹 有部分已枯萎，根本未達完工之程度，被告乃告知原告應繼 續依約履行植栽工作，待工程完工後再報請辦理驗收，是其 無故意不驗收之情等語。經查：
⑴依系爭契約第17條第3 項規定：「三、初驗與驗收：㈠工程 全部完竣，乙方（指原告）並應在工程預定竣工日前或竣工 當日提出竣工報告；逾期視同未竣工，並繼續計算工期。監 造單位應於竣工後7 天內將竣工圖表、工程結算明細表相關 資料送請甲方（指被告）審核。甲方接獲竣工報告，經查確 已按契約圖說全部施工完成，除有特殊情形者應簽請主辦機 關首長核准外，應於收受全部資料起30天內辦理初驗並完成 初驗記錄」；另依「工程採購契約補充說明（綠化工程用） 」第2 條第1 款前段規定：「工程驗交：工程採購契約第17 條各款仍適用外，並依下列規定辦理：一、新植完工，經監 工單位查驗合格後，再由甲方派員初（估）驗（20天內完成 ），工程全部完竣（末期撫育完工）經甲方派員初（估）驗 合格，方做正式驗收（30天內完成）」等語。是依兩造上開 約定之內容，原告應於竣工後7 天內將竣工圖表、工程結算 明細表相關資料送請被告審核，被告審核後，會先請監工單 位查驗，經監工單位查驗合格後，再由被告派員辦理初驗。 而依被告96年5 月30日高市工養處隊字第0960009123號函， 其上記載：「「二、貴公司承包本處旨揭工程，目前已新植 完成‧‧‧，本處依工程採購契約規定，訂於96年5 月31日 、6 月1 日、6 月4 日上午9 時30分辦理初驗‧‧‧」等語 ，既然被告當時已通知原告辦理初驗，可見原告應已事先將 系爭工程之竣工圖表、工程結算明細表等資料相關資料送請 被告查驗，且被告已先派監工單位查驗合格後，始會通知辦 理原告辦理初驗自明。從而，被告抗辯係因原告提出之資料 有核章手續未完成及照片資料不完整而未驗收云云，自無理 由。是本院即應進一步審究原告是否已施工完畢。
⑵原告主張伊已於96年4 月16日完成施工，並提出監工日報表 為證（見本院卷二第2-80頁，即原證14），被告否認原告提 出上述日報表之真實性，另提出監工日報表為證（見本院卷 一第146-305 頁，即被證26）。惟查：原告提出之監工日報 表，其上有監工員即被告工程員工乙○○之印文，而乙○○ 亦不否認原告提出監工日報表上所蓋之「工程員乙○○」之 印文為其所蓋（見本院卷二第196 頁），此部分事實，應可 認定。依證人庚○○即被告股長到庭證稱：「（乙○○是你 股裡面的職員嗎？）在本案施工過程中乙○○是我股裡的承 辦人員」、「（關於相關的栽植工程，養工處是如何驗收， 流程為何？）一、工程施工中：一開始承包商跟養工處報開 工日期，養工處收發人員會把文轉給承辦人員，承辦人員會 填寫請核派監工，這一股就是由我來核派監工，工程施工中 ，承包商要依合約規定去施作，我們會派監工每天去現場看 ，監工日報表按照規定是每天填寫‧‧‧」、「（照你們的 規定，監工日報表僅能由監工製作，或是由廠商製作再由監 工蓋章嗎？）照規定是由監工親自填寫監工日報表‧‧‧」 等語（見本院卷二第190-193 頁）。是依證人庚○○上開證 詞，監工日報表應係由被告所派之監工人員，每天至施工現 場，依實際施作情形所製作之紀錄自明。另依證人丁○○到 庭證稱：「提示原證14監工日報表（本院卷二第9 ～80頁） ，這份報表你是否能指出那些是你所記載的？）整份報表都 是我記載的，數量是原、被告雙方所提供的」、「（數量是 你記載的，數量來源是何人提供的？）數量來源是原、被告 雙方提供」、「（監工日報表左下方有『工程員乙○○』的 章，此印章是在何情形下由何人所蓋？）我不知道，我只負 責將報表製作完成，蓋完原告公司大小章之後拿給被告」、 「（監工日報表上的植栽數量是原、被告雙方所提供給你的 ，但預定進度、實際進度、完成進度累計你是如何核算出來 ？是否有雙方提供進度數據不一致的情形發生？如果有進度 核算的結果兩造不一致時，你如何處理？）一、是的，上開 三項進度數據是我根據原、被告雙方提供給我植栽數量後， 我再核算出來的。二、基本上原告公司會先提供植栽數據給 我，我製作完如被證14整份監工日報表後再交給被告，被告 看完報表後如認為有何處要修正數量的，我再更正數量，如 果錯誤的地方太多時，被告要求我重作1 份時，我會重新謄 寫1 份。我再依據被告要求我修正的數量計算出監工日報表 上的預定進度、實際進度、完成進度累計等3 頁數據」、「 （你剛說業主提供的資料，所謂業主是指何人？）我所謂的 業主是指承辦人乙○○先生」、「（乙○○提供你何資料？
）例如我拿樟樹植栽總數量的報表給乙○○時，他會到植栽 現場去做清點，如發現數量不符或那邊要增減，我再去做增 減的修正」、「（這份監工日報表你是1 次製作，或分次製 作？是逐日記載或事後記載？）我分很多次製作，不是逐日 記載都是事後補記載」、「（你剛說不管是1 次或分次記載 ，最後監工日報表你是交給何人？）我是交給乙○○」等語 （見本院卷二第103-106 頁）。是依證人丁○○上開證詞， 原告提出之監工日報表記載之內容係伊依據原告及乙○○所 提供之數據所計算填寫，且若乙○○對數據有意見，乙○○ 會至現場清點數量，衡之證人丁○○與目前與兩造並無任何 親屬或僱傭關係，其僅曾受雇於原告，目前已離職，亦即證 人丁○○對於本案並無任何利害關係，則證人丁○○當無刻 意迴護任何一方之動機，益堪認其證述應為可採。是此，依 證人丁○○之證詞，監工日報表上記載數據內容，確實係經 由乙○○同意後始記載無誤，雖乙○○表示原告提出之監工 日報表，是由原告所寫的，當初其是相信原告記載之內容， 所以就直接蓋章等語（見本院卷二第196 頁）。惟乙○○身 為系爭工程之現場監工人員，其負有依照系爭工程現場之實 際施作現況，殷實製作監工日報表之責任，其不可能在未確 認植栽數量狀況下，任由原告填寫與施作現況不符之監工日 報表，縱原告提出之監工日報表非乙○○所親載，然如前述 ，乙○○對於監工日報表上記載之內容確實有核對始蓋章之 舉，從而，原告主張其提出之監工日報表確實有依實際施作 情況而記載等語，應可採信。
⑶再者，依原告提出之陳情書，其上記載伊確實有在振安鋼鐵 股份有限公司前種植阿勃勒；有在07公園種植黃連木及大葉 桃花心木；有在鼎中路人行道種植黃蓮木及有在四維二路種 植樟樹等情，雖被告否認上述陳情書內容之真實性。衡情， 振安鋼鐵股份有限公司、秀昌里里長己○○、鼎盛里里長辛 ○○及林泉里里長戊○○等人，與兩造並無任何利害關係， 倘原告確實未在上述地點種植樹木，為何為何會願意具名出 具上述陳情書？參以，證人己○○及辛○○於本院審理時證 稱確實原告有至渠等陳情之地點種植樹木之舉等語（見本院 卷二第154-158 頁），且依原告提出照片（見本院卷二第 139 -145頁），確實有原告主張在上述地點種植樹木之情， 益徵原告主張伊有在上述地點種植樹木乙節，應可採信。然 依被告提出之上述監工日報表，其上並無記載原告有在上述 地點種植樹木之紀錄，足認原告主張被告提出之監工日報表 與實情不符等語，誠屬有據。雖被告另抗辯陳情書上記載之 種植日期，與原告提出之監工日報表上記載之種植日期不符
等語，雖陳情書上記載之種植日期與監工日報表上種植之日 期不同，然原告是否有完工，應以原告是否有依系爭合約約 定之數量種植為準，而非以種植之日期為判斷依據。是此， 既然原告有依照系爭合約之數量種植樹木，尚難僅因種植日 期記載有誤，即認原告提出之監工日報表所載之內容為不實 。是此，被告上開辯解，亦無理由，附此敘明。 ⑷又被告抗辯因原告有部分施工地點未栽種，且其補植之行道 樹有部分已枯萎，是其分別於96年10月12日以高市工養處隊 字第0960018567號函、96年10月17日以高市工養處隊字第09 60018370號函、96年10月30日以高市工養處隊字第09600189 30號函通知原告依約施作，並將尚未栽植及已枯萎之行道樹 儘速補植完妥，然原告均未依約施作及補植，可認原告系爭 工程確實未完工云云。然依被告提出之上開96年10月12日高 市工養處隊字第0960018567號函文所附之植栽種類數量一覽 表，其上記載原告種植之數量雖低於系爭契約約定之數量， 然被告並不否認上開一覽表所載之栽植數量，並非兩造共同 至現場清點而確認之數據，是尚難僅依被告片面製作之上開 一覽表，遽認原告確實有未依系爭契約栽植之情。此外，被 告所提上述3 份函文，時間均係在96年10月間，此與本院上 開認定原告於94年4 月16日已完工之時間，已相隔有6 個月 之久，縱認被告清點之栽植數量與現況無誤，然被告清點之 時間與原告完工之時間，既然已相隔近半年之久，而原告96 年4 月當時植栽之植物，可能因天候因素而枯萎，或其遭人 破壞而滅失，是此，尚難以被告相隔半年後清點之數量，遽 認被告抗辯原告未依約完工等語，確屬真實。
⑸綜上，依原告提出之監工日報表及陳情書等資料，原告確實 於96年4 月16日完成系爭工程，且被告於96年5 月30日亦已 發函通知原告將進行系爭工程之初驗，可認原告當時已將相 關竣工資料交予被告審核，且被告已派監工單位完成查驗合 格。從而，被告辯稱本件係因原告未完工而無法驗收，並非 其故意不驗收云云，顯無理由。準此，既然原告已完成系爭 工程，則其依系爭契約向被告請求系爭工程款共5,459,000 元，自有理由。
㈡被告以原告有逾期違約之事實主張已合法終止系爭工程契約 是否有據？
⒈被告主張原告於95年11月8 日開工，按系爭契約第4 條第2 項第款規定，應於開工日起40工作天完工即96年1 月8 日完 工，惟迄至96年10月9 日止，原告尚有部分施工地點未栽種 ，且其補植之行道樹有部分已枯萎，經被告分別於96年10月 12日以高市工養處隊字第0960018567號函、96年10月17日以
高市工養處隊字第0960018370號函、96年10月30日以高市工 養處隊字第0960018930號函通知原告依約施作，將尚未栽植 及已枯萎之行道樹儘速補植完妥，均未獲原告回應，且因原 告施作進度較預定進度已落後達18％，是被告按系爭契約第 20條第2 項第2 、3 款約定，於96年12月6 日以高市工養處 隊字第0960022730號函終止兩造系爭工程契約，並提出上開 函文為證。
⒉惟如前述，原告於96年4 月16日已完成系爭工程，且經被告 指派之監工人員查驗完畢，而通知原告辦理初驗，是被告事 後再以原告施作進度較預定進度已落後達18％為由終止系爭 契約，自無理由，從而，被告抗辯其已合法終止系爭契約， 是其無需給付原告系爭工程款云云，亦無理由。 ㈢被告所為之抵銷抗辯是否有據及其金額若干？ ⒈逾期罰款部分：
⑴被告抗辯系爭工程因原告有違反系爭工程契約第20條第2 項 第2 、3 款規定之情而未完工，而依系爭契約原告本應於96 年1 月8 日完工，是自96年1 月9 日起計算其逾期至96年11 月30日止，原告共逾期237 天，兩造約定每日違約金5,000 元計，原告應賠償1,185,000 元違約金，而兩造有約定最高 賠償金額以不超過契約價金總額20﹪為限，因此原告應給付 被告逾期完工之違約金應為1,091,800 元（5,459,000 ×20 ％＝1,091,800 ），此部分伊得主張抵銷等語。 ⑵依系爭合約，原告應於96年1 月8 日完工，而原告不否認伊 係於96年4 月16日始完工等情，已如前述，是自96年1 月9 日起至96年4 月16日止，原告共計逾期完工98天。雖原告主 張係因被告多次變動植栽種植地點，及其在施作工程中，遭 裁植路段之商家、住家及議員等人員之抗議，伊始遲於96年 4 月16日完工，故系爭工程延期完工非可歸責予伊，被告應 不得主張抵銷云云。惟查
①系爭契約第19條約定：「逾期罰款（詳工程採購契約補充說 明第4 條）乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日 數，每日賠償甲方，按結算總價千分之一的逾期罰款，該項 罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在 乙方未領工程款，差無保證金或其它保證金中扣除‧‧‧」 等語，工程採購契約補充說明（綠化工程用）第4 條規定： 「逾期罰款：工程採購契約第19條各款仍適用外，並依下列 規定辦理。一、新植（含移植）工程部分：乙方倘不依照契 約規定期限完工或初驗不合格，期限改善而不依期限改善時 ，按逾期之日數，每逾1 日賠償甲方新台幣5,000 元違約金 ，但其最高賠償金額以不超過該工程契約價金總額之百分之
二十為限」等語，是依兩造之約定，倘原告未在約定期限內 完工，即應賠償被告每日5,000 元之賠償金，觀之兩造之上 述違約金之約定，並未約定若原告逾期完工係非可歸責予原 告之故，則原告可免除給付逾期違約金之責，是原告主張系 爭工程開工之初，因兩造未辦理會勘，導致伊無法知悉正確 施工地點及數量，致伊逾期完工，因屬不可歸責予伊之事由 ，故被告不得主張逾期罰款云云，是否可採，尚有可疑。 ②縱認兩造關於逾期罰款部分，有合意排除不可歸責予原告之 情，然兩造係於95年10月30日簽定系爭契約，而依系爭工程 所附之工程預估總表及詳細表等資料，雖未明確記載施作地 點及各地施作數量，然系爭工程之名稱為「95年度全市行道 樹缺株補植綠美化工程」，則原告當可知伊負責施作地點是 涵蓋全高雄市，則伊理當於正式開工之前，向被告詢問正確 之施工地點及各處施作之確定數量，亦即被告豈有在不知正 確施作地點及數量之情況下，恣意開工？從而，原告主張係 因不可歸責予伊之事由致延期完工等語，尚無理由。準此， 被告主張就原告逾期完工之賠償金部分，應予抵銷等語，自 有理由。
⑶按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定 有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清 償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第 334 條第1 項亦有明定。查原告已完成系爭工程，得請求被 告給付工程款，惟其亦有逾期完工，對被告負有給付逾期完 工違約金及瑕疵修補必要費用之債務，業經本院審認如前， 故本件兩造確有互負金錢債務，均屆清償期之情事存在，且 上開債務性質並無不能抵銷或依當事人特約不得抵銷者，揆 諸前開規定，被告主張以其對原告之逾期完工違約金債權， 與原告對其之系爭工程款債權互為抵銷，自屬有據。從而， ，原告逾期完工共98天，依上述工程採購契約補充說明（綠 化工程用）第4 條規定，原告應賠償被告490,000 元違約金 （98×5,000 ＝490,000 ），則被告主張逾期完工之違約金 共490,000 元部分應予抵銷一事，應予准許，逾此部分，其 主張抵銷，自無理由。
⒉至被告主張因本件原告未依約履行，經被告終止契約後，就 原告違約及未完成部分，辦理重新發包，由泳金企業有限公 司以總價720,000 元承攬施作該後續工程，致被告受有多支 出該金額之損害，伊得依系爭契約第20條第2 項第4 款後段 之規定，請求原告賠償此金額云云。承上所述，被告終止系 爭契約並無理由，是被告主張原告應賠償此部分損失，並與
原告對其之系爭工程款債權互為抵銷，自屬無據。 ⒊是以，系爭工程總價款為5,459,000元，扣除逾期完工違約 金490,000 元後，被告尚應給付原告工程款4,969,000 元（ 5,459,000-490,000=4,969,000 ）。五、原告固主張利息起算日為96年4 月16日云云。然按給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為 給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段分別定有明文 。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時 期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限 之債務。查兩造所簽立工程採購契約補充說明（綠化工程用 ）第1 條規定：「付款辦法：工程採購契約第9 條各款仍適 用外，並依下列規定辦理，但進場材料不予估驗。一、新植 （函移植）完工後經申請驗收合格後，付清植栽綠化工程款 ，並由廠商出具切結書，自綠化工程款內扣款繳百分之25含 營業稅及工程保險費、包商利潤及管理費、勞工安全衛生、 自主性品管費等比例費），做為保活保證金之金額，並按月 報請甲方工程檢驗，檢驗合格後，依撫育期比例退回保活（ 撫育）保證金」等語，是系爭工程係採驗收合格後1 次付清 之方式，應屬無確定期限之債務，亦即原告於施作完成後， 原告始得請求給付該期工程款，是依上開規定，被告自受催 告時起，始負遲延責任。又原告並未舉證其於向本院起訴請 求被告給付本件工程款前曾向被告催告，是被告應自受催告 翌日之98年2 月14日（即起訴狀繕本送達之翌日）起始負遲 延責任，附此敘明。綜上所述，原告依系爭契約請求被告給 付4,969,000 元，及自98年2 月14日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾此範圍者，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，無逐一詳 予論駁之必要，併予敘明。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行， 經核就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請既失所 附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 張茹棻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
書 記 官 黃美秀
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