最高法院民事判決 九十一年度台上字第一六八三號
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 陳
被 上訴 人 乙 ○ ○
甲○○○
右二人共同
訴訟代理人 李 萬 得律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十一日台灣高
等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三三號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：上訴人於民國八十三年五月七日以總價新台幣（下同）三千六百九十萬零九百元向被上訴人承攬興建高雄市○○區○○段一０三四、一０三四之一、一０三六地號土地地上七層地下一層建物工程，約定按施工進度給付工程款，雙方並訂定興建房屋工程合約（下稱系爭承攬合約）。上訴人已完成合法外觀磁磚、電梯、二至七樓室內瓷磚工程，工程款依序為一百五十萬元、二百萬元、三百六十萬元。被上訴人僅給付二至七樓室內瓷磚部分之工程款三百五十萬元，其餘三百六十萬元工程款，經上訴人屢次催討，均拒不給付等情。爰依承攬契約，求為命被上訴人連帶給付三百六十萬元並加計法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付一百五十萬元本息，駁回上訴人其餘之請求，除連帶負責部分外，兩造各就其敗訴部分提起上訴。原審就第一審命被上訴人給付之金額超過五十七萬一千四百二十九元本息部分，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴及上訴人之上訴。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
被上訴人則以：合法外觀瓷磚一至二樓未施工，二至七樓室內瓷磚未完全貼妥，電梯係以拼裝之公元牌電梯裝置，與約定之日立或三菱牌電梯不符，其已依系爭承攬合約第十四條約定，以存證信函取銷（終止）系爭承攬合約，上訴人不得再依約請求給付工程款等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：兩造訂定系爭承攬合約，由上訴人以總價三千六百九十萬零九百元承攬系爭工程，約定被上訴人按施工進度給付工程款，被上訴人最後一次付款為八十四年十月十六日給付三百五十萬元之事實，有興建房屋工程合約附卷可稽（一審卷七至十三頁），堪信屬實。依兩造約定裝置之電梯，應為日立或三菱牌（一審卷十一頁），又電氣施工圖施工說明第九項亦註明公共用電為三相四線式，電壓為三八０伏特（外放證物）。而上訴人所裝置者，為公元牌電梯，電壓為二二０伏特，顯不相同。鑑定人蕭東振證稱：系爭電梯主機與馬達均非三菱公司所販售，從外表觀察非三菱牌電梯（上字卷七三、一００、一０一頁）。證人周東明亦證稱：公元牌電梯價格約為八十七萬元（一審卷八一頁），核與兩造約定之二百萬元者，並不相當。被上訴人要無支付巨款購置價差逾倍，且電壓、廠牌不符之拼裝電梯之理。上訴人主張，
兩造約定品牌係指馬達主機為三菱牌，並非整台電梯為三菱牌，裝電梯時已經被上訴人同意，始行安裝云云，要無足取。況上訴人提出之進口報單，記載三菱牌馬達主機號碼為五００Ｆ｜六０、ＬＳ｜八三一二三，馬力為七點五ＫＷ（上字卷一三五頁）；而系爭電梯主機號碼為五００ＦＴ九五０五三，馬力為五點五ＫＷ（上字卷一三三、一三四頁），並非上開進口報單上所載之主機。又如非向中國菱電股份有限公司訂購或由該公司出產之電梯，不得稱為三菱牌電梯，已據該公司函復明確（上字卷六九頁）。證人蔡銘黃證稱：系爭電梯主機即馬達為三菱牌云云（更㈠字卷七十頁），並不足為上訴人有利之證明。系爭工程大樓電壓設計為三八０伏特，系爭電梯之電壓為二二０伏特，上訴人並未配合水電設計圖施工，非依債務本旨施工，顯已違約。被上訴人催告限期改裝日立或三菱牌電梯，上訴人逾期未改裝，被上訴人以存證信函通知上訴人依系爭工程承攬契約第十四條第一項約定取銷系爭合約，即屬有據（上字卷四七、五十、五一頁）。被上訴人辯稱：其意思為終止契約云云（更㈡字卷一三０頁），應屬可信。系爭承攬合約第十四條第二項約定：「……取消合約時，應即停工，逕行結算」，被上訴人既已合法終止契約，兩造自應『逕行結算』，而該『逕行結算』之約定，係指就上訴人已完成，並經被上訴人受領之工作，於終止時，被上訴人即應結算給付該工程款之意。查合法外觀磁磚工程款一百五十萬元部分，係指一至七樓全部完工之總價，而系爭工程事實上留有一、二樓未完工，上訴人雖主張該部分未完工係預留增建之用云云，然系爭合約既已終止，承攬工作物未完工之部分，自不得請求報酬，該工程款應扣除一、二樓之報酬。上訴人僅得請求一百零七萬一千四百二十九元，逾此請求，為無理由。電梯工程款二百萬元部分，上訴人裝置之電梯，既不合契約之約定，上訴人自不得向被上訴人請求該部分工程款。況被上訴人於終止契約後，已於八十八年九月九日以高雄支郵局第三八五號存證信函催請上訴人拆除該違約電梯（更㈡字卷八七至九一頁），上訴人既應拆除該電梯，被上訴人更無給付電梯款之義務。二至七樓室內磁磚工程款三百六十萬元部分，其中三樓至七樓磁磚已完工，二樓地板未貼磁磚，有第一審法院勘驗筆錄可證（一審卷三九頁）。上訴人雖主張二樓磁磚部份，係因被上訴人另行發包外觀大理石，將該材料堆置於二樓地板上，無法施工云云，惟為被上訴人否認，上訴人又不能舉證以實其說。上訴人既未完成二樓磁磚，即不能請求該二樓磁磚之工程款。而被上訴人已給付上訴人三百五十萬元（一審卷十二、七三頁），上訴人自應將溢領之二樓磁磚工程款五十萬元返還被上訴人。上訴人依據承攬契約關係，請求被上訴人給付五十七萬一千四百二十九元，及自八十四年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。因而就上開不應准許部分，將其中第一審所為上訴人勝訴之判決部分廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，並就其餘部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。按訴訟上之自認，係指當事人對於他造所主張不利於己之事實，在訴訟上承諾其為真實之行為。本件被上訴人於第一審陳述電梯工程款部分已給付（一審卷二五頁反面、三九頁正面），係針對上訴人主張被上訴人尚欠電梯部分之工程款二百萬元未付云云，所為之抗辯，核與自認有別。上訴人指被上訴人該陳述，係自認已完成之電梯工程部分合於契約之約定，自有誤會。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。至原判決就前開應
准許之以五十七萬一千四百二十九元計算之法定遲延利息部分，於判決主文漏載「本息」二字，乃屬顯然錯誤，應由原審另行裁定更正，併此敍明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日
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