最高法院民事判決 九十一年度台上字第一五八二號
上 訴 人 富隆綜合證券股份有限公司
法定代理人 鄭淑華
訴訟代理人 陳騰文律師
魏翠琪律師
楊玉澤律師
被 上訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 方鳴濤律師
右當事人間請求換發股票等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十四日台灣高等
法院第二審判決（八十八年度重上字第八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：被上訴人乙○○、甲○○原為富聯綜合證券股份有限公司（下稱富聯公司）股東，出資額分別為新台幣（下同）二千萬元、三千萬元，嗣富聯公司於民國八十一年十一月十六日與上訴人合併，上訴人為存續公司，富聯公司因合併而消滅。惟被上訴人自始反對合併，故請求上訴人收買被上訴人所持有之股份，因價格無法適時達成協議，經法院判決被上訴人不得請求收買上開股份確定在案，則依公司法第三百十九條準用第七十五條規定，因合併而消滅之公司，其權利由合併後存續之公司承受，故被上訴人仍應為上訴人之股東等情。先位聲明：求為命上訴人應換發股票予被上訴人乙○○一百二十七萬七千一百七十二股，被上訴人甲○○一百九十一萬五千七百五十九股，並登載於股東名簿之判決。被上訴人並主張上訴人於辦理合併時，業已將被上訴人之股權銷除，且上訴人股權在起訴後發生重大變動，致上訴人再換發股票亦已不符債務本旨，構成事實上給付不能之情形，爰依不當得利之規定，提出備位聲明：求為命上訴人給付被上訴人乙○○一千三百二十五萬四千四百元、甲○○一千九百八十八萬一千六百元及自合併基準日八十一年十二月二十四日起算之法定遲延利息之判決。
上訴人則以：依經濟部商業司八十七年一月三日經商字第八六二二六三五０號函所示，上訴人得依公司法第三百九十一條規定申請更正，並依同法第一百六十二條之規定重新簽證後，換發股票予被上訴人，故上訴人無給付不能之情事，亦無不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：一、程序部分：
被上訴人於八十八年四月三十日就第一審判決駁回之先位聲明部分提起附帶上訴，同年十一月二十二日具狀撤回附帶上訴，該撤回狀繕本已於八十八年十一月二十四日送達與上訴人收受，上訴人未於十日內提出異議，依民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，應視為上訴人同意被上訴人之撤回，故先位聲明部分已告確定，上訴人仍就先位聲明部分爭執其無給付不能之情事云云，因非原審所得審理而無從斟酌。故僅就備
位聲明部分審理，合先敍明。
二、實體部分：
被上訴人主張之事實，業據其提出股票明細表、最高法院八十五年度台上字第九五九號判決、合併契約書各一件為證，並為上訴人所不爭，堪信為真實。又上訴人於八十二年六月三十日奉經濟部核准減資，八十二年計減資一百三十八億一千九百五十二萬元，分為一億三千八百十九萬五千二百股，每股十元，減資金額除彌補八十一年累積虧損扣減資本公積之餘額一億五千零五萬七千二百九十元外，尚銷除前因收回反對公司合併股東之股份十二億六千六百九十萬四千七百十元，而被上訴人二人之股份於合併後，已遭上訴人銷除而未列為股東等情，亦據被上訴人提出經濟部八十六年一月三十一日經商㈠字第一０一八二九號函為證，並有富聯公司及合併後上訴人公司股東名冊可稽，亦堪採信。上訴人未經收買股份之程序，逕將被上訴人二人原持有之股份銷除，則上訴人應依合併契約書第五條第二項約定：「前項收買價格，依換股比例基準日之各該公司淨值九五折為計算標準」，即應以換股比例（０‧六九七六）九五折之價格收買被上訴人之股份，而上訴人承認迄今並未給付上開股款與被上訴人，是上訴人將被上訴人之股份銷除不具法律上原因，上訴人受有未交付股款之利益，致被上訴人受有無法行使股東權之損害，二者間有直接因果關係，核與民法不當得利之構成要件相符，上訴人辯稱並無不當得利云云，殊非可採。故被上訴人訴請上訴人返還不當利得，以被上訴人之原有股份乘以換股比例（０‧六九七六）後九五折之金額，即：㈠被上訴人乙○○部分為一千三百二十五萬四千四百元（00000000〤0.6976〤95%=00000000），㈡被上訴人甲○○部分為一千九百八十八萬一千六百元（00000000〤0.6976〤95%=00000000），及均自合併基準日後之八十一年十二月二十四日起按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法有據等詞，為其判斷之基礎。按參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之要領，但審判長得命庭員或書記官朗讀以前筆錄代之，民事訴訟法第二百十一條定有明文。查本件於八十八年十一月十六日行第一次言詞辯論，八十九年六月七日第二次言詞辯論，二次言詞辯論之法官全部不同，惟並未踐行更新辯論之程序，於法即屬有違。次按公司法第一百六十八條前段規定「公司非依減少資本之規定，不得銷除其股份」。查依卷附之上訴人公司八十二年股東常會議事錄所載，上訴人合併富聯等公司，以八十一年七月三十一日為基準日之資本總額為二十六億二千六百八十八萬元，因收買異議股東之股份退回股款十二億六千六百九十萬四千七百十元，八十一年累積虧損由資本公積扣減後尚虧損一億一千五百零四萬七千二百九十元，故八十二年減資十三億八千一百九十五萬二千元（ 0000000000+000000000=0000000000），減資後之資本總額為十二億四千四百九十二萬八千元（見原審卷外放證物）。原審除將上訴人減資金額誤載為一百三十八億一千九百五十二萬元，扣減資本公積後之虧損金額誤載為一千五百零五萬七千二百九十元外，僅以向證期會調閱富聯公司及合併後上訴人之股東名冊對照結果，被上訴人未列為股東，即謂上訴人係未經收買股份之程序，將被上訴人之股份銷除，而就上訴人為收買異議股東之股份而支出股款，所減資之十二億六千六百九十萬四千七百十元，有無包括收買被上訴人二人原持有之股份？被上訴人未列為股東之原因為何？原審均未查明，逕謂上訴人將被上訴人之股份銷除，不具法律上原因，顯受有不當利益云云，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末按民事訴訟
法第四百五十九條第一項規定，上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。乃係因同法第四百六十一條規定撤回上訴者其附帶上訴失其效力，為平衡附帶上訴人之權益，故為此項但書之規定。惟於附帶上訴人撤回附帶上訴之情形，因不影響上訴人之權益，自無庸得上訴人之同意，併予敍明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
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