最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八三九號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十九年五月三十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三八四號，起訴案號：台
灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一九二二號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就公訴意旨指被告甲○○與共犯許啟宗（另案經判處有期徒刑四年，尚未確定）共同基於意圖營利之概括犯意，先由被告聯絡不特定人買受毒品後，再以被告所有第0000000000號、許啟宗所有第0000000000號行動電話為聯絡工具，以每小包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，於民國八十七年九月中旬間，在台南縣仁德鄉大甲村「萬隆宮」處，由被告將第二級毒品安非他命交予許啟宗，許啟宗持交販賣予不詳之人，因許啟宗不識對方而交易未遂。又於同年月二十八日不詳時間，因台南縣警察局歸仁分局偵查員鍾國楨據報，循線試撥0000000000號行動電話與許啟宗聯絡，約定買賣毒品之地點、金額後，許啟宗即與被告聯絡，被告於同日二十三時許至台南縣仁德鄉○○路上之「７｜統一超商」處交付安非他命０‧三公克予許啟宗，翌日上午零時許，鍾國楨與同事王敦平到達台南縣仁德鄉○○路○段與中正路交叉路口前之「來角超商」埋伏，許啟宗依約取出安非他命一包欲交易時，當場為鍾國楨逮捕，並扣得該包安非他命。許啟宗向警方供出毒品係由被告所提供，並協助警方查獲被告，認被告連續犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項罪嫌云云。經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官之上訴意旨略以：證人為替被告脫免罪刑，多會翻供，原判決僅因許啟宗前後證詞不一，即認其證詞有瑕疵，不予採信，而未依職權切實審究其證詞之真假，且未調查警方嗣後已至被告住處搜索，扣得被告所有之電子秤之犯罪證據，有採證違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟證據之取捨及其憑信力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查許啟宗證稱為被告交付毒品予買受人之經過情節，前後不一而顯有瑕疵，此外並無任何其他補強證據，足資證明其不利於被告之陳述確與事實相符，原判決乃本於證據取捨及價值判斷職權之行使，不予採信，核其理由尚與證據法則無違，自不得任意指為違法。又本件案發時間為八十七年九月，時被告住在高雄市，且檢察官於八十八年一月間提起公訴，至另案警員於八十八年五月十四日至被
告在台南縣仁德鄉○○村○○路三七三巷二十一弄三十二號二樓住處查扣電子秤一台，距案發時間已八個月，被告居住之地點亦不相同，該嗣後查扣之電子秤難認與本件有何關連，即非客觀上與待證事實有重要關係而應行調查之證據，原判決未予調查審酌，尚無違法可言，上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。依上開說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日