最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八三五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月二
十二日第二審判決（九十一年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署九十年度少連偵字第六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合證據調查之結果，撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○未經許可寄藏手槍，以及連續殺人未遂罪刑，並定其應執行之刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無違背法令之處。而上訴人係因受託寄藏而持有扣案之制式手槍及子彈，其受寄之始，原非欲供犯本件殺人之用，其嗣後另行起意持槍殺人，所犯寄藏手槍及殺人未遂二罪，犯意各別，所犯構成要件不同，原判決予以分論併罰，經核並無不合。又上訴人在近距離內對被害人謝茂修射擊三槍，一槍射中左腋下，對陳文貴射擊六槍，僅射中三槍，且部位在臀部以下，此後上訴人在槍內尚有四發子彈之情形下，未再往前繼續射擊，固堪認其無殺人之直接故意，但上訴人所持之制式手槍及子彈，殺傷力強大，在二公尺之近距離朝人之身體射擊，縱非瞄準要害部位，但有可能因射擊技術不佳或槍支後座力等各項因素，造成射擊失準，而射中被害人身體要害（如射中謝茂修之子彈即由左腋下射入，左胸射出，距離心臟甚近），發生死亡之結果，此為一般人所得預見，上訴人自不得諉為不知，其竟在二公尺之近距離持槍朝坐在沙發上之謝○修與陳○貴分別射擊三槍及六槍，則被害人謝○修與陳○貴如因而中彈死亡，顯為上訴人所可預見，且亦不違反其本意，原判決因認其有殺人之不確定故意，已於理由內詳予說明，不能任意指為違法。另上訴人於原審並未聲請傳訊被害人陳○貴，原審依其他證據調查之結果，復已足為上訴人本件犯行之認定，縱未依職權再為無益之調查，亦無違法可言。上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒執陳詞，稱其僅為警告示威而朝被害人腳部開槍，並無殺人之故意云云，而對原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日
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