最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八○六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月十七日
第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第二０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察
署八十九年度偵字第七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有違反懲治走私條例犯罪紀錄二次，分別於民國（下同）七十七年及八十八年間，均經法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，詎於後案判決確定（八十九年十月三十一日）前仍不知悔改，在台北縣萬里鄉野柳港籍「隆友三十一號」船上為船員，竟與該漁船船長邱文浩、輪機長練聰柏、船員林振來（以上三人均經判罪確定），林崑玉（因通緝，另案處理）共同出於走私之犯意聯絡，於八十八年十二月二十九日下午五時十七分許，駕駛該漁船自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海作業，駛至澎湖附近約東經一百十八度至一百十九點五度，北緯二十一度至二十三度之漁區作業（距我國第一批領海基點澎湖七美嶼至屏東琉球與基線段最近約三點五浬，最遠約一五０浬，上開海域一小部分屬我國十二浬領海及二十四浬鄰接區，大部分為二百浬專屬經濟海域），竟於上開海域十二浬領海外與知情而不詳姓名之大陸船員（成年人），相互接應，自其漁船接運從大陸地區運出完稅價格總額新台幣（下同）二十二萬九千九百六十七元，已逾公告數額之大魩仔魚二百六十箱共一千五百六十公斤、小魩仔魚七百四十箱約二千二百二十公斤、丁香魚五十包二百五十公斤、小魚乾四十箱四百公斤、馬頭魚十四箱共二百九十六公斤、大頭蝦仁十四包共六十五公斤、鯊魚切片五箱共三十公斤等大陸漁產品後，返航台灣。嗣於八十九年一月八日下午七時五十分許返回台北縣金山鄉磺港漁港時為警查獲，並扣得前開私運進口之大陸魚貨（其中大魩仔魚二百六十箱、小魩仔魚七百四十箱、丁香魚五十包、小魚乾四十箱均業經銷燬，其餘馬頭魚十四箱、大頭蝦仁十四包、鯊魚切片五箱業經標售賣出）等情，係以上開事實，業有查獲警員王雲輝之證述（原審更㈠字卷第四十七頁至第四十九頁），以及水上警察局第二警察隊搜索扣押證明筆錄一份及財政部基隆關稅局（下稱關稅局）點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據二紙附卷可資參酌，佐以上開魚貨完稅價格計為二十二萬九千九百六十七元，亦有關稅局八十九年四月二十四日基普緝字第八九一０二四四四九號函在卷可稽（七七九號偵查卷第四十六頁），為其所憑之證據及認定之理由，並以上開魚貨，經行政院農業委員會漁業署判定非隆友三十一號漁船自行捕獲（見偵字第一０三０號偵查卷第六十九頁至第七十頁所附緝獲漁船走私漁產品諮詢電話傳真），經財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會鑑定，認其中大頭紅蝦仁係浙江特產，其餘魚貨可能來自大陸地區，亦有該委員會審議表及該委員會復原審法院函附卷（分別附於偵字第七七九號卷第二十八頁及原審上更㈡字卷第三十五頁至第三十六頁）可憑。又從隆友三十一號漁船所携帶漁網等照片顯示該漁船網架滾輪已見銹蝕，並有粉刷滴落之油漆，毫無短期內頻繁啟用之新磨痕以及漁網網目不小等情（見附於偵字第一０三０號偵查卷第八十三頁至第八十五頁照
片），顯見該漁船不可能以之捕撈魩仔魚、丁香魚及小蝦等魚貨。上訴人及共犯林振來等人於偵審中自承於前開海域作業，上開海域僅小部分在我國十二浬領海，小部分在二十浬鄰接區，大部分為二百浬專屬經濟海域，亦有內政部復原審法院函及附圖在卷（原審上更㈠字卷第二十二頁）可稽，上訴人等為避免查緝，應可確定係在我國十二浬領海外，從大陸地區運出上開魚貨之漁船上接應上開魚貨進口無訛。又以上訴人所辯上開魚貨係隆友三十一號漁船出海後，僱請大陸漁工與伊等在我國領海內共同捕獲，上開漁業署等機關所為鑑定不實在等語，係飾詞推卸刑責，委無足採，亦於理由詳予論駁。核上訴人自大陸地區私運上開物品進口，其總額超過新台幣壹拾萬元及重量超過一千公斤，依懲治走私條例第十二條及上訴人行為時行政院公告施行之「管制物品項目及其數額丁項」所為規定，應以私運管制物品進口論，雖上開丁項管制物品業經行政院嗣後於九十年十一月二十九日公告刪除，惟此乃事實之變更，仍應認上訴人所為係與邱文浩等人共同犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，上訴人前於八十八年三月十八日所犯違反懲治走私條例之罪與本罪無連續犯關係，本件犯罪應另行論科，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，對上訴人論罪科刑，原非無見。上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，亦無足採。惟懲治走私條例第二條第一項之罰金刑數額，已於九十一年六月二十六日修正公布，於同年月二十八日生效，比較修正前後規定，以修正前規定有利於上訴人，原審判決時未及為上開新舊法律之比較適用，已屬無可維持，然此項違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷改判。核上訴人所為，係犯九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第十二條、第二條第一項之罪，其與邱文浩、練聰柏、林振來、林崑玉及不詳姓名之大陸漁船船員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯，審酌上訴人已有二次走私犯罪前科，仍不知悛悔，再犯本罪，且犯後飾詞卸責，態度欠佳等犯罪，仍處以原判決所科之有期徒刑陸月。扣案之魚貨業經銷燬或經財政部基隆關稅局標售賣出，毋庸再宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款，九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第二條第一項、第十二條、第十一條，刑法第二十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日