最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四七九八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
潘萬居
彰峰開發股份有限公司
右 一 人
代 表 人 黃秀敏原為潘
共 同
選任辯護人 林益輝律師
阮禎民律師
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國八十九年三月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第二三三一號，起訴案號：
台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九六號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於潘萬居部分撤銷。
潘萬居公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴駁回（甲○○、彰峰開發股份有限公司）部分：被告甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：按山坡地為管制而由省市主管機關報請行政院核定「公告」之，山坡地並應按土地自然形勢，地質條件，植生狀況，生態及資源保育，可利用限度及其他有關因素，依照區域計畫法或都市計畫法有關規定，分別「劃定」各種使用區域或編定各種使用地。山坡地之公告，由省（市）主管機關為之，於公告後，在省應將其圖說交有關縣（市）主管機關轉交鄉、鎮、市、區公所，在直轄市交區公所，分別公開展示，展示期間不得少於三十日，展示後並應保存清晰之圖說一份，以供閱覽。山坡地保育利用條例第三條、第六條及山坡地保育利用條例施行細則第二條著有明文。其為非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計劃，「製定」非都市土地使用分區圖，並「編定」各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同，其管制規則由中央主管機關定之。前項非都市土地分區圖，應按鄉、鎮（市）分別繪製，並利用重要建築或「地形上顯著標誌」及地籍所載區段以「標明土地位置」。區域計劃法第十五條及其施行細則第六條、第十四條亦有明文。製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用作業須知十一（四）｜；劃定使用分區包括計劃地區範圍線及水岸線或河川中心線為分區界線；同須知六、（六）｜山坡地範圍內未能劃定
為其他使用區之土地劃定為山坡地保育區，非都市土地使用管制規則第七條規定山坡地範圍內之森林區，山坡地保育區及風景區之土地未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制。揆諸上情，顯然「山坡地」並不以已登錄地為限，行政院核定台灣省政府公告之南投縣山坡地範圍有轄內廣大未登錄之仁愛鄉、信義鄉、中寮鄉、水里鄉、魚池鄉、國姓鄉等鄉全部土地，而山坡地之中央主管機關行政院農業委員會民國（下同）八十年二月二十六日農林字第○一○六八七五Ａ號函示；縣市政府得就「未登錄之山坡地」上之違反山坡地保育利用條例案件移送偵辦。又按南投縣政府八十八年九月十五日八八投府地用字第八八一四○九一二號函說明：一、查有關第一審函詢座落南投市○○○段六五九地號及五九七地號間國有未登錄溝地部分，經南投地政事務所核對地籍圖，該未登錄地部分於七十八年二月辦理第一次登記完竣，地號為五九○｜二○號，地目（溝）面積○‧一四三三公頃，並於同年八月編定為山坡地保育區水利用地（如附圖著紅色部分），其餘尚未登錄，本府上開函已說明。二、查尚未登錄土地，是否屬於山坡地範圍內之土地，應依據「山坡地保育利用條例」第三條之規定；「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區，試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢，行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：」，因之，本件未登錄地，是否屬山坡地範圍，應依前述行政院核定公告之公私有土地為準據。三、又依行政院八十六年七月三十一日台八十六農三○八二四號函核定；省府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告，有關南投縣南投市○○○段全部劃入山坡地範圍。且據南投縣政府農業局水土保持課承辦技士洪英梧所提出之台灣省山坡地範圍地段明細表及範圍圖，被告等逾界占用作為開挖土石等用途之未登錄地，均在公告之山坡地範圍內。詎本件原判決理由（四）、（五）中略稱：該覆丈成果圖中Ｇ１３部分，被告等將其挖為蓄水池，原判決法官以其前往履勘情形該處有雜木及雜草叢生，認該蓄水池非八十六年十月八日省府核定該地為山坡地後所挖設，足證，本件原判決有法則適用不當之違背法令。其次，原判決理由（四）所指：被告彰峰開發股份有限公司（以下簡稱彰峰公司）所開挖如南投地政事務所土地覆丈成果圖中Ｇ１、Ｇ３、Ｇ５、Ｇ７、Ｇ、Ｇ、Ｇ部分國有未登錄土地舖設成道路，且被告等開採期間已被使用作為運輸道路，自八十一年後均已成為「既成道路」等語。然查，被告公司並非以該未登錄土地作為運輸道路，而係以「彰南路」為運輸道路。又被告等縱然開設上揭土地為其運輸道路，然倘若僅為其自己通行，並非為供公眾通行而開設，亦與「既成道路」之性質有間，詎原審，並未加以調查遽論定該地段為既成道路，亦顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之情事等語。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認被告等犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明：本件經檢察官及第一審勘驗結果，被告彰峰公司雖有開挖如南投地政事務所土地複丈成果圖所示Ｇ１、Ｇ３、Ｇ５、Ｇ７、Ｇ、Ｇ、Ｇ部分之國有未登錄土地，並將Ｇ２、Ｇ４、Ｇ６、Ｇ８、Ｇ９部分國有未登錄土地舖設成道路，及將Ｇ部分國有未登錄土地挖掘為蓄水池，此有偵查勘驗筆錄及現場照片八幀、第一審勘驗筆錄、現場圖及現場照片二十三幀、南投地政事務所八十八年二月十日第一六二號土地複丈成果圖一件在卷足佐，此等事實應堪認定。惟被告彰峰公司
自六十六年間，以被告公司之前身合興砂石行、達儀企業股份有限公司之名義，就南投縣南投市○○○段即申請開採砂石。因申請開採砂石之地段有河川公地（未登錄地，該土地尚未編訂地號），尚須申請該河川公有未登錄地作為運輸道路使用，故總計自六十六年起迄今，經向縣政府申請之河川公有未登錄地可分三期。㈠第一期（六十六年｜六十八年間）使用之河川公有未登錄地，面積為○‧九○九○公頃，登錄為草尾段六六六號地先，此有南投縣政府六十六年十二月七日六六投府建水字第一一○○七六號函可憑；㈡第二期（六十八年｜七十五年間）使用之河川公有未登錄地，面積有二、三八五○公頃，登錄為草尾嶺段六一九號地先，此有南投縣政府六八投府建水字第一○○二四五號准許使用土地證明書影本及南投縣政府七十二年八月十二日七二投府建水字第九○四三一號函影本可憑；㈢第三期（七十五年｜八十七年間）使用之河川公有未登錄地，面積有一、二六四○公頃，登錄為草尾嶺段第六二○號地先或六二一號地先或六二二號地先，此有南投縣政府七十五年五月二日七五投府建水字第五一七二七號土石採取許可證影本及七十八年三月二十五日採取土石使用土地登記申請書影本、七十八年三月四日投府農水字第二五一三八號函等影本可憑。且經原審核對被告委請郁暉測量工程有限公司計算該三期使用面積之測量計算圖及南投地政事務所八十八年一月十八日、二月十一日複丈之土地複丈成果圖結果，公訴人所謂舖設成道路之Ｇ２、Ｇ４、Ｇ６、Ｇ８、Ｇ９部分及作為蓄水池之Ｇ部分暨開挖部分即Ｇ１、Ｇ３、Ｇ５、Ｇ７、Ｇ、Ｇ、Ｇ部分，均在被告經核准之上開三期使用面積內，此亦有該複丈成果圖及郁輝測量工程有限公司之測量圖附卷可資比對，並經郁輝測量工程有限公司之負責人謝添來於原審證述明確，足見被告等予以開挖或舖設道路及作蓄水池並未竊佔國有未登錄地。至於被告彰峰公司許可採取土石之期間雖至八十七年三月三十一日止，然其於八十七年三月許可期間屆滿前，即向南投縣政府申請展限，南投縣政府於八十八年三月一日始以投府農水字第○三一○一九號函駁回其申請，則被告彰峰公司於八十八年三月一日南投縣政府駁回其申請前，自得依據土石採取規則第十六條第四項：「採取土石期滿前已依第二項規定為展限之申請者，在主管機關准駁前，得繼續採取」之規定，繼續採取土石，是渠等於八十八年三月一日前所為之採取土石行為，即與法無違，要難認為被告等有竊佔之犯行。南投縣南投市○○○段全部劃入山坡地範圍，係依行政院八十六年七月三十一日台八十六農三○八二四號函核定，省府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告辦理，此有南投縣政府八十八年九月十五日，八八投府地用字第八八一四○九一二號函附原審卷可查，在此期間前，本案系爭未登錄地非山坡地，無適用山坡地保育利用條例之餘地。經查，公訴人所指舖設道路之Ｇ２、Ｇ４、Ｇ６、Ｇ８、Ｇ９部分，據被告等辯稱此部分土地於被告開採期間已被使用作為運輸通路，迄八十一年後該運輸通路均已成為既成道路，故自八十一年後此部分「既成道路」於所製作之開採範圍均劃為「運輸道路」，故已非屬開採用之土地，而於開採期間利用既成農路及水防道路運輸土石，本屬許可之範圍，僅有維護之義務，被告等使用經三期申請使用之農路，要無竊佔及違反水土保持法之行為等語。查被告等此項辯解，觀之南投縣政府七十五年五月二日投府建水字第五一七二號函說明三：「於採取期間利用既成農路及水防道路運輸土石，如有損壞農路或各項公共設施時，應負修護及養護之全責……」之意旨（見原審卷第一○四頁），及郁暉測量工程有限公司之測量圖此部分道路分三期申請使用之情節
，被告於七十五年間第三期申請使用時（即公告為山坡地前）即已使用該部分土地作為農路使用，要無竊佔違反山坡地保育利用條例之可言。至作為蓄水池之Ｇ部分，該處目前地上有直徑約二十公分，高約四至五米之雜木及雜草叢生，業經原審到場履勘明確，製有勘驗筆錄可按。依該雜木之直徑及高度可知，Ｇ部分之蓄水池開挖應有數年之久，絕非在省府八十六年十月八日核定該地為山坡地後才開挖，是亦無山坡地保育利用條例之適用。另Ｇ５、Ｇ７部分土地上有高大之楊桃樹及雜草及高大之竹欉，業經原審履勘明確，製有勘驗筆錄可查，顯見該處在劃為山坡地之前即已植有樹木、竹木，被告如欲堆積砂石，何以植林？足見其供述竹木下之土石是以前開挖土石，由核准之採區邊緣滑落下來的，並非被告等故意囤積，應可採信。被告等自六十六年起開採砂石均依法申請始行開採，並無越界挖採及未獲准許擅自挖取情事，況被告等於八十七年三月間申請對採石區域延展後，南投縣政府曾指派相關單位至現場會勘結果，均認無違反規定情形（見原審卷第九四、九五頁），足證被告等並無違反水土保持法之行為及結果甚明，分別於判決理由內記述甚詳，經核原判決尚無違背法令情形。至本件土地雖於八十六年七月三十一日經行政院核定為山坡地，並經台灣省政府於八十六年十月八日公告，然被告開挖之行為均在本件土地公告為山坡地之前，且依法申請核准，又無越界或違規開挖情事，被告等在本件土地上開挖或舖設道路及作蓄水池，均未竊佔國有未登錄地，自無適用山坡地保育利用條例之餘地，已如前述，再本件覆丈成果圖中Ｇ部分，雖挖為蓄水池，然經原審勘驗現場結果，依該處樹木之直徑及高度與該處雜草叢生等情形，認定係在該地公告為山坡地之前既已存在，久已廢棄不用，並非公告為山坡地後始挖設，且該蓄水池係於八十一年經南投縣政府許可，有勘驗筆錄可證（見原審卷第四十九頁），另被告等究係以「彰南路」為運輸道路，或以覆丈成果圖中Ｇ１、Ｇ３、Ｇ５、Ｇ７、Ｇ、Ｇ、Ｇ部分國有未登錄土地舖成之道路作為運輸道路，原判決已於理由內論述甚詳，且前開檢察官上訴理由指摘各點，均屬不涉犯行之事實認定範圍。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨置原判決之論斷於不顧，僅憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，自難據為第三審上訴之合法理由。揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。被告彰峰公司部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告彰峰公司違反山坡地保育利用條例罪部分，檢察官認被告涉有該條例第三十五條之一之罪嫌，經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。又彰峰公司原負責人潘萬居已於九十一年四月五日死亡，該公司負責人於九十一年六月十四日變更為黃秀敏，此有公司變更登記表及南投縣政府函影本在卷可稽，併此敘明。
貳、公訴不受理（潘萬居）部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。查本件被告潘萬居已於檢察官於八十九年四月七日向原審法院聲明上訴後之九十一年四
月五日死亡，此有戶籍謄本及哥斯達黎加共和國人口登記處死亡證明書影本可證，揆諸上開說明，爰將原判決關於此部分撤銷，改判諭知公訴不受理。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
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