最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四七七五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月三十日第二審更審判決
（八十九年度重上更㈢字第一二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年
度偵字第八二五、二三○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑判決，改判仍論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查㈠、審判期日，應由參與審判之法官始終出庭，如有更易者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十二條第一項定有明文。本件原審民國九十年四月二十日第一次審判期日，由審判長法官黃瑞華及法官吳燦、雷雯華審判，至同年五月二十三日第二次審判期日，改由審判長法官吳敦及法官林陳松、吳明峰審判，參與審判之法官，已有更易，乃原審未更新審判，所踐行之訴訟程序，自有瑕疵。㈡、原判決引用證人陳進智在法務部調查局桃園調查站（下稱調查站）中供稱：「我們在餐廳見面後，唐先生（按即唐鴻鑑）向我表示由於該地上物之營利事業登記及使用人均為吳瑞茂，要我向父親陳爐灶商量，將建築物所有權讓渡給吳瑞茂，渠比較好處理該筆地上物補償費，渠並表示這樣可以領到較我原先的補償費七十五萬還要多，唐先生亦提出領取的地上物補償費由我、吳瑞茂及渠等朋分為三份，我們談妥後，該名呂姓勘查員，亦前來餐廳和我們見面，該名呂姓勘查員即向我等表示，地上物補償費事宜，就找唐先生處理，我當場答應唐先生所提之條件」，採為上訴人有罪之證據。似認陳進智等人與唐鴻鑑第一次在黃金海岸西餐廳見面談話，上訴人於其等談妥條件後到場，更進一步當場向陳進智等人表示「地上物補償費事宜，就找唐先生處理」，陳進智等人乃當場答應唐鴻鑑之報酬條件（見原判決第十一頁）。然原判決理由二之㈤第⑵點引用陳進智、吳瑞茂二人於調查站及檢察官偵查中所供述內容，即陳進智於檢察官偵查中稱：「我記得是與姓唐的談好後，甲○○才到，唐先生就說交給他沒問題，呂某避而不談」。吳瑞茂於調查站八十三年一月二十日之補充訊問中，亦稱：「他（甲○○）很慢才來，我們要問唐先生，唐先生就避而不談了」。似又認上訴人到達黃金海岸餐廳時，唐鴻鑑與陳進智、吳瑞茂談話即停止，或云上訴人避而不談（見同判決第十二、十三頁）。原判決對於上訴人抵達上揭黃金海岸餐廳之情況如何，所載已前後矛盾。且事實果如陳進智於偵查中及吳瑞茂於調查站所稱上訴人到達黃金海岸餐廳時，唐鴻鑑與陳進智、吳瑞茂談話即停止等情，上訴人又如何知悉渠等商議事項？又如何與唐鴻鑑共謀詐取財物？亦堪研求。㈢、上訴人辯稱桃園縣政府人員早於七十九年十二月二十七日即對吳瑞茂、陳進智建物進行第一次勘查，吳、陳二人所稱第一次查估時，向伊等表明違建不能補償者，應非上訴人。再八十年十二月二十日，上訴人係會同縣府其他科室人員前往查估文中六用地，並非原判決所認定上訴人於八十年十一、十二月間一人獨自前往查估云云，並提出桃園縣政府七十九年十二月十四日七九府教國字第一四三六一二號及八十年十二月十二日八十府教國字第二二二○四七號函影本在卷（見原審更㈢卷第一宗第四十九、五十二頁）。原審就上訴人否認犯罪所為有利之重要辯
解與證據，未予調查，亦未於判決理由內加以論列，率行判決，殊屬違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日