最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四七二九號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十五日第
二審判決（八十八年度上訴字第三八二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八
十七年度偵字第五一四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知其於服常備現役期間因案停役，依兵役法第二十五條第二款之規定，係基隆市團管區司令部列管之後備軍人，原設籍並居住基隆市○○○路一巷六十號，竟另行起意，遷出上開處所，無故不依規定申報，致使基隆市團管區司令部所發指定應於八十七年十月一日八時，前往宜蘭縣礁溪鄉明德班報到，回役補服一年八月二十日役期之臨時召集令無法送達，因認被告係違反妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款，應依同條例第六條之規定論科云云。經審理結果，不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、遷出戶籍管轄區三個月以上，應為遷出登記；由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記；在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記，戶籍法第二十條第一項及第二十一條第一項、第二十二條分別定有明文。上開遷徙登記，應向戶政事務所辦理，戶籍法第二十八條規定甚明，且為國人所知之常識。又後備軍人有居住處所遷移無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款有明文規定；若致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依同條例第六條、第七條科刑，為同條第三項所明定。該條例之所以規定後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，應成立犯罪，其目的在經由戶籍之管理，掌握後備軍人之動向，以達役政動員之目的。而居住處所遷移之遷徙登記，應向戶政事務所辦理，又為國人所知之常識，能否以留下所使用呼叫器號碼予戶籍地之管區警員，以代遷徙登記，已非無疑。況被告於原審供稱其報給管區警員吳朝陽之0000000000號呼叫器號碼於與同居人林秀蘭分手後，已還給林秀蘭，另申請0000000000號呼叫器及0000000000號行動電話使用，並於八十八年間將此新號碼向吳朝陽報告等語（見原審卷第三十二、七十九頁），而0000000000號呼叫器號碼，被告係於八十七年六月十日申裝使用，有聯華電信警調單位回覆函在卷可稽（見原審卷第三十四頁），本件之臨時召集令，基隆市團管區司令部則係於八十七年九月十四日所發（見偵查卷第三頁）。足見管區警員送達本件臨時召集令時，已無被告現使用之呼叫器或行動電話號碼，自無從送達。原判決以被告有留下呼叫器號碼予管區警員，認無故意不依規定申報居住處之犯意，亦與卷內資料不盡相符，難認適法。㈡、犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題。被告行為後，兵役法第五條關於應禁役之情形，雖於八十九年二月二日修正公布，但妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第六條關於後備軍人居住處遷移、無故不依規定申報，致使召集令無法送達之刑罰規定，並未
廢止，原判決以被告前案所受有期徒刑之宣告及執行情形，已符合新法禁役之要件，認依刑法第二條第一項前段規定，被告之行為因禁役而不符召集要件，而為無罪之諭知，即係誤以事實之變更為法律之變更，其見解自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日