最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四六七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳春生律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月二十三
日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一００號，起訴案號：台灣屏東地方法院
檢察署八十五年度偵字第七四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、告訴人楊立德於警訊時稱「我行至中山路與康定街口，他（指上訴人）與另一位不知姓名男子將我圍起來，而甲○○自我身後抱住，由頸部劃一刀，並於頭部、背部猛刺多刀，而那不知姓名男子，更在我倒地，踹我胸部一腳」；於檢察官偵訊時稱「他（指上訴人）持瑞士刀割我，當時對方有二人」；於原審亦稱現場另有第三者，是第三者殺的云云，可見確有第三者，告訴人之傷應係第三者所殺，非上訴人所殺。參以上訴人亦受有傷害，則告訴人所稱係三人互毆，並非無稽。原審未詳查，遽認告訴人之傷係上訴人持刀所殺，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、原判決認瑞士刀係上訴人所有，但未說明所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、上訴人為已逾六十之年，而告訴人為三十多歲之壯年，告訴人追及上訴人後，上訴人尚且即向告訴人跪地求饒，足見上訴人無殺人之犯意；又依告訴人所述，上訴人係自其後勒住其頸部，以刀割頸，並猛刺。則告訴人受傷部位應為頸部、胸部，然依其診斷書及照片顯示，受傷部位卻為頸部、頭部、背部等處，足見告訴人所述不實。原判決竟採告訴人之指訴，資為論罪之證據，採證有違經驗法則云云。
惟查：㈠、告訴人雖於警訊、檢察官偵訊時供稱現場除告訴人與上訴人外，尚有第三者（見偵查卷第十九頁反面、第二十頁）；於警訊時甚至稱「我行至中山路與康定街口，他（指上訴人）與另一位不知姓名男子將我圍起來，而甲○○自我身後抱住，由頸部劃一刀……而那不知姓名男子，更在我倒地，踹我胸部一腳」（見偵查卷第十九頁反面、第二十頁）。惟查上訴人係一人至「新東京卡拉ＯＫ店」唱歌消費，後因與人爭執而離開，已據該店負責人簡銀蘭陳述明確（見偵查卷第十一頁反面）；上訴人於第一審偵、審中亦均供稱兇案現場並無其他人或朋友，僅告訴人與上訴人二人而已（見偵查卷第二十頁、第一審卷十九頁反面）；告訴人於第一審亦稱現場只有伊與上訴人二人而已（見第一審卷二十頁）；且告訴人嗣於上訴審指稱「警訊當時因頭昏才說另一人踹我胸部一腳，但事後想，另一人沒出手，他就跑了，另一人我們均不認識」（見上訴審卷第三十六頁正反面），上訴人亦稱「當時好像還有一人在場，但我不認識」（見上訴審卷第三十六頁反面）。則現場應僅有上訴人與告訴人而已，縱有另
一人，亦屬路中與本案無關之人，見狀即跑開。至於告訴人於原審上更㈠審時，對審判長問及「到底是誰殺你的」？答稱「時間已久了，是有第三者」，並稱上訴人之這方有二人，一人從後面勒住伊，當時有三人打在一起云云（見上更㈠審卷第三十六頁），原判決亦說明係雙方已達成民事和解（由上訴人賠償告訴人新台幣三十萬元）（見上更㈠審卷第五十五頁），而為迴護上訴人之詞，不足採信之理由。故原審就此已予調查，亦說明其判斷之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形存在。㈡、原判決雖認上訴人持瑞士刀殺告訴人，但未認定瑞士刀係上訴人所有，亦無就瑞士刀予以沒收，則原判決未就瑞士刀說明係上訴人所有，亦與判決理由不備之違法情形不相適合。㈢、告訴人之驗傷診斷書記載：受有頸部深部撕裂傷（廿五〤三〤五公分），頭部與後頸部七處撕裂傷（四公分、四公分、二公分、三公分、三公分、十公分）、及背部撕裂傷（三公分）一處等傷（見偵查卷第四頁）；證人即告訴人之主治醫師陳森基亦證述告訴人受有上述傷害屬實（見上訴審卷第二十六頁反面、第二十七頁）。又告訴人指訴稱上訴人自其後勒住其頸部，再以瑞士刀橫割其頸，繼而猛刺其頭部、背部（見偵查卷第一頁反面、第二頁、第十頁）。原判決綜合各項證據，認定上訴人自後勒住告訴人之頸部，並以瑞士刀橫割其頸部，繼而猛刺其頭部、背部，致楊立德受有頸部撕裂傷、頭部與後頸部七處撕裂傷，及背部撕裂傷，所認事實與證據資料相符，亦與經驗法則無違。上訴理由狀所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十六 日