最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四六七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 翁瑞昌律師
陳琪苖律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月二十五
日第二審判決（八十九年度上訴字第五一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
八十八年度偵字第三六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十八年六月二日，頂下雲林縣○○鄉○○路○段○號店面後，經營「○○休閒坊」，媒介不特定之男客，與其僱用之張○瀞在店內廂房中從事性交易。於同月二十一日十五時十分許，媒介不詳姓名之男客，在店內一○六室包廂內，與張○瀞性交。事畢，該男客付費新台幣（下同）二千元，由上訴人與張○瀞三、七分帳等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決一面於理由一內，採取受僱於「○○休閒坊」之張○瀞及男客吳○和於警訊時之供述等，謂張○瀞在前揭「○○休閒坊」一○六室包廂內所從事者，並非指油壓按摩，而係與男客從事性交易。男客吳○和至「○○休閒坊」一○六室包廂，與張○瀞交易，係由上訴人安排。推論上訴人所辯其不同意該店內小姐與男客為性交易，並不足採。而以之作為上訴人有上開意圖使張○瀞與男客為性交之行為，而媒介以營利犯行之佐證。意指當時上訴人係意圖營利，而媒介有進行性交易意圖之張○瀞、吳張○瀞和，在「○○休閒坊」一○六室包廂交易。復於理由三、四內，以警方至「○○休閒坊」一○六室包廂時，吳○和僅拉起上衣，脫至一半，及吳○和與張○瀞均否認有進行性交易之意圖，謂吳○和究欲為性交或猥褻之行為尚屬不明。而推論上訴人被訴媒介吳○和與張○瀞在「○○休閒坊」一○六室包廂性交易圖利犯行，係屬不能證明。則意謂當時張○瀞、吳○和是否有進行性交易之意圖不明。據此以觀，原判決理由之說明前後齟齬不一，難謂無理由矛盾之違誤。又刑法第二百三十一條第一項前段之罪，以主觀上有意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介以營利之行為，即足成立犯罪，不以果有性交或猥褻行為為要件。原判決既認定上訴人係意圖營利，經營「○○休閒坊」，媒介不特定之男客，與其僱用之張○瀞在店內廂房中從事性交易。案發當日，係由上訴人安排吳○和與張○瀞在該店一○六室包廂交易。則吳○和於該包廂內拉起上衣，脫至一半，而尚未為性交或猥褻行為時被查獲，是否影響前開罪責之成立？如何不能論以該罪？原審未就此部分詳予審究論述，即遽為判決，亦嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈡檢察官公訴意旨認上訴人於前揭時間，在該「○○休閒坊」，除僱用張○瀞外，尚僱用其他六名女子，而媒介不特定之男客，與該六名女子在店內廂房中從事性交易圖利。乃原判決就上訴人此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤
。㈢刑法第四十一條有關受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，於九十年一月十日經修正公布為以犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪為限。原判決未及比較新舊法之適用，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
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