最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四五七八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃顯民律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五
月十二日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八一九號，起訴案號：台灣台北地
方法院檢察署八十五年度偵字第二五○三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○明知其所有坐落台北縣雙溪鄉○○段九分坑小段九十五地號，係經台北縣政府公告列為法定山坡地保育區農牧用地，依山坡地保育利用條例之規定，欲開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，始可為之，竟違反上開規定，在其擬具之水土保持計畫之申請未經核定前即擅自僱用與之有犯意聯絡之上訴人甲○○自民國八十五年十一月六日下午一時起在該山坡保育地駕駛挖土機砍伐雜草，開挖整地，因該地緊臨河川地且地勢為山脈延伸，上訴人等復未加設水土保持之維護設施，即擅自開挖，致有水土流失堵塞水流之情形，部分土石流落溝內已影響該處水源水質及水量，致生公共危險，嗣於翌日上午九時三十分許，經警會同台北縣雙溪鄉公所人員當場查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同違反於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。惟查：犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又違反山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，必其情形致生公共危險者，始成立同條例第三十五條第三項之罪，故本罪為具體危險犯，須其情形果真已存在具體之公共危險，對於其他人之生命、財產所危害之程度及被害者為何人，均非行為人所能節制或逆料者，方足當之。原判決以上訴人等擅自在前揭九十五地號山坡地上開挖整地，致有水土流失堵塞水流之情形，部分土石流落溝內已影響該處水源水質及水量，而認已致生公共危險云云。惟所謂「已影響該處水源水質及水量」究何所指？該處水源是否供公眾飲用或農業灌溉使用之水源，對公眾之生命、財產造成何種程度之危害？與是否致生公共危險之認定至有關係，本院前次發回意旨就此已詳予指明。原審雖分別函請台北縣政府、台北縣瑞芳地政事務所、經濟部台北水源特定區管理委員會、台灣省北基農田水利會，查詢該九十五地號山坡地是否屬公眾飲用或農業灌溉之水源，除台北縣政府八九北府農土字第二○三○五號函仍載稱：「現場開挖整地導致水土流失堵塞水流之情形，並無危及道路及住戶之生命財產安全」外，餘則均無結果（見原判決第五頁第七至十三行）。是依卷存資料，本件似無上訴人等在前揭九十五地號山坡地開挖整地，已致生公共危險之任何具體事證。則原判決遽以「已影響該處水源水質及水量」，即認「顯已致生公共危險」云云，而就該處水源水質及水量受有何具體影響，悉未說明論列，自有認定事實不依憑證據及判決理由不備之違法，且難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非
無理由，應認仍有發回更審之原因。至不另為無罪諭知之一○二之十二地號部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日