最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四五四二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年六
月七日第二審判決（八十九年度上訴字第八五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十八年度偵字第二九０九０、二一三七九號），提起上訴，本院判決如左：
原判決關於黃○真、林○中部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
本件原判決認定上訴人即被告黃○真自民國八十八年六月中旬起，在台中市○○路○
段○○○號六樓經營「○○○○ＫＴＶ酒店」，並僱用上訴人林○中擔任早班經理處
理店務、安排小姐到包廂坐檯及收費。二人基於意圖營利為常業之犯意聯絡，由黃○
真僱用小姐二十餘人坐檯陪酒，並以客人每人新台幣（下同）五百元，小姐坐檯每五
十分鐘一節收費一千二百元，最低消費一節半計二千三百元，如小姐坐檯超過七十五
分鐘即在店內之包廂內脫光衣服裸體齊跳艷舞為猥褻行為供客人觀賞，以引起客人之
性慾。如客人因而看中小姐，即可向酒店買小姐之時數帶出場姦淫，客人買出場時數
最少為二小時，價格為五千元。同年八月十六日下午五時十分許，有男客陳○安、張
○名二人一同至該店消費，即由林○中為其介紹店內坐檯陪酒之康○雯、彭○靜二人
坐檯陪酒。至同日下午六時許，坐檯時間已滿七十五分鐘後，康○雯、彭○靜二人即
在包廂特定之公眾得出入之場所公然為全祼跳舞等猥褻行為供陳○安、張○名二人觀
賞，致引起其二人之性慾。陳○安、張○名隨即各自挑選看中之小姐吳○莉、彭○靜
帶出場姦淫，並支付在店內消費之費用一萬零八百元、小費二百元、帶小姐出場每人
五千元共一萬元，全部消費款合計二萬一千元予林○中。陳○安即帶吳○莉、張○名
帶彭○靜於同日晚上八時許前往台中市○○路○段○○○號○○汽車旅館第二一一、
二一三室姦淫完畢。於同晚八時十八分許，在上開二一一室為警查獲陳○安、吳○莉
；另於同晚九時三十分許，在上開二一二室為警查獲張○名、彭○靜。警員隨即於同
晚九時四十分許前往前開「○○○○ＫＴＶ酒店」臨檢，並查獲黃○真、康○雯，及
扣得黃○真所有之店內小姐簽到及外出紀錄表一張，並循線查獲林○中。又上開酒店
雖遭取締，惟因有利可圖，黃○真乃基於與前開意圖營利之同一概括犯意，再於被取
締後之同年八月份起，以相同之經營方式在台中市○○路○○○號開設「○○○○Ｋ
ＴＶ酒店」，店內僱用王○雯、鄭○娟、趙○儀、郭○秀、林○萍、林○儒、陳○觀
、張○萍、管○君、林○芬、林○君等多名女子坐檯陪酒。每人上身僅穿著前胸有拉
鍊之胸罩型上衣，下身則穿著極短短裙，以吸引男客。八十八年十月十四日下午六時
許，台中市警察局第一分局為執行「正風專案」取締色情行業，由該分局第一組員警
林○興、陳○倫、張○瑞等人偽裝酒客，進入該店消費，經服務生帶往第二０三室包
廂，並媒介陳○觀、鄭○娟、張○萍、管○君、林○芬、林○君等六人坐檯陪酒。至
翌日凌晨一時許，陳○觀、張○萍、鄭○娟、管○君、林○芬、林○君等六人即在該
房間內，依次照音樂節拍跳起艷舞，並以解開胸罩前面拉鍊露出胸部及將內褲褪至腳
踝掀開短裙祼露下體之方式為猥褻之行為供林○興等人觀看。至同年月十五日凌晨二
時四十分許，陳○觀等六人舞畢，該店服務生陳○玉即基於幫助王○雯公然在該包廂
內為猥褻行為之犯意，帶王○雯進入該包廂內，王○雯進入包廂後，即將身上衣服脫
光，交由陳○玉拿著衣服，祼體向林○興等人敬煙、檳榔並跳舞為猥褻行為，冀望客
人賞賜其小費，林○興見時機成熟，即表明警察身分，並聯絡在外等候之警員鄧○枝
等人入內拍照搜證而查獲等情。因認第一審論處黃○真、林○中共同連續意圖使女子
與他人為性交及猥褻之行為而媒介以營利為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回上
訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定月黃○真、林○中就所經營之「○○○○ＫＴＶ酒店」所為，均
係犯刑第二百三十一條第二項意圖使女子與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利為常
業之罪，另黃○真就所經營之「○○○○ＫＴＶ酒店」之行為，係犯同條項意圖使女
子與他人為猥褻行為而媒介以營利為常業之罪，黃○真先後二犯行，時間緊間、犯罪
構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依經營「○
○○○ＫＴＶ酒店」意圖使女子與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利為常業罪論處
等情。但刑法上之常業犯，係屬實質上一罪，指反覆以同種類行為為目的之社會活動
之職業性犯罪而言，其性質雖具有連續性，惟既構成常業犯，即不再論以連續犯。原
判決卻依連續犯論處黃○真罪刑，自有適用法則不當之違法。㈡按未經合法調查之證
據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第
一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或
告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在
使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之
心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程
序，而遽採為判決之基礎，即難謂適法。原判決採取陳○安、張○名、湯○意、鄧○
枝之證言及警員林○興撰寫之報告書為論處被告二人之犯罪證據。但依審判筆錄之記
載，湯○意、鄧○枝之證言及警員林○興撰寫之報告書，未於審判期日踐行調查程序
；而審判長僅訊問上訴人對於「張○名、陳○安證言意見？」，並未向被告等宣讀或
告以要旨；揆諸上揭說明，其於審判期日既未依法踐行調查程序，遽採為判決之基礎
，難認適法。又查閱全部偵查卷，並無湯順意之供述，原判決採取不存在之證據為論
罪之依據，同屬違法。㈢依證人林○銘、陳○德及陳○於警訊時均指證○○○○ＫＴ
Ｖ酒店之陪酒女子有裸體跳挑逗性艷舞（見八十九年度偵字第四三八四號卷第四十三
至四十九頁），似與證人陳○安、張○名、林○興等人所供相同。但原判決採取陳○
安等之證言卻認林○銘、陳○德及陳○三人於警訊中所指證之事實，未經現場照相錄
影存證，三人所稱有脫衣陪酒，顯乏證據證明，而不予採取，並認此併案部分犯罪不
能證明，自與證據法則相違。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發
回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 月 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 月 日