最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四五三二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人(被告） 甲○○
丙○○
共 同
選 任辯護 人 呂傳勝律師
羅明通律師
王子文律師
被 告 乙○○
選 任辯護 人 馬靜如律師
傅祖聲律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月十三日第二
審更審判決（九十年度上更㈠字第四六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十五年度偵字第一三六八九、一三七八二號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人（被告）甲○○原任桃園市市長，綜理市政，對於價購既成道路用地負監督之責，為依據法令從事公務之人員。上訴人（被告）丙○○係甲○○之配偶，為「宏信代書事務所」負責人。緣李連招、李進田、李進和、李進松、李朝枝、李朝旺、李朝宗、李進富等八人所共有，坐落桃園縣桃園市○○段三地號，面積○‧○六一五公頃之土地，前於民國六十八年間經開闢為供公眾使用之道路，但漏未辦理徵收或價購。上開土地雖登記於李連招等八人名下（即大房李連招三十一分之七；二房李進田、李進和、李進松各三十一分之二，李朝枝三十一分之四；三房李朝旺、李朝宗各六十二分之七；四房李進富三十一分之七），但李氏祖先於分產時，已將該土地分歸三房（即李朝旺、李朝宗）所有，其餘六人僅係名義上之共有人，實際上不能對該土地享有權利。而第三房之另一後代乙○○（即李朝旺之甥，其母為招贅婚），於祖先分產時，已分得其他家產，故對該土地亦無權利。嗣李朝旺因負債累累，急需金錢解困，乃於八十四年間，多次至桃園市公所或市長住處，向甲○○請託辦理前揭土地之徵收或價購，以解決困境，然均遭甲○○以經費不足，予以回絕。李朝旺因急於用款，復於八十四年十一月間再找甲○○說項，請儘速辦理徵收或價購，並表示願以該土地設定扺押權予甲○○指定之人為保障，俟領取補償費後給予賄款。甲○○亦因財務不佳，急需資金償債，而桃園市公所已於八十五年度總預算，編有一筆新台幣（下同）一億二千萬元之預算，以辦理土地徵收或價購，竟意圖趁辦理價購土地時，從地主攫取約土地補償費三分之一，即三千萬元之巨額賄款。甲○○為防止對方領取土地補償費後不付款，適李氏家族之乙○○（乙○○部分後述）曾擔任桃園縣李氏宗親會桃園市分會會長，與甲○○為舊識，雙方且有資金往來，甲○○遂與丙○○基於共同之犯意聯絡，擬藉由乙○○之手收取賄款，再假借款之名予以掩飾。甲○○乃向李朝旺表示須將該土地設定扺押權予乙○○為保障，待領取土地補償費後，再將回扣匯由乙○○收轉，關於抵押權之設定及塗銷則交由經營代書業之丙○○處理。李
朝旺為及早取得土地補償費，乃求助於乙○○，並請求其他共有人將土地設定三千三百萬元（即賄款加一成）之扺押權予乙○○，以取信於甲○○。乙○○初聞此事，恐招惹麻煩而予婉拒，嗣經李朝旺之叔李進田出面勸說始應允。李朝旺乃於八十四年十一月下旬，備妥設定抵押權所須文件，交由乙○○及共有人李連招（由其孫媳萬寶珠代理）、李進田、李進和、李進松、李進富等人用印（另李朝枝、李朝宗之應有部分，則因故未辦理抵押權設定）並取得印鑑證明、身分證等資料後，交由丙○○於八十四年十一月三十日，持向桃園縣桃園地政事務所辦理本金最高限額三千三百萬元之抵押權登記。李朝旺旋於八十五年四月十六日，經由宏信代書事務所之助理陳秀梅代寫土地補償申請書，持向桃園市公所申請補償。該案分由桃園市公所工務課人員朱呈亮辦理，朱呈亮於申請書上簽註「函縣府有否經費補助」，甲○○則批示「請主辦單位查明申請人繳交工程受益費及補償費情形再行簽辦」，嗣工務課人員童聯盛擬具意見，表示：經查主計室檔存支出憑證，該土地並無發放補償費之資料，目前仍屬私有，因中正路係以徵收受益費方式開闢，基於賦稅公平原則，如經費許可應逐年辦理補償取得產權，以解決懸案。甲○○隨即於該簽呈批示：於年度預算相關項下依法令規定辦理價購。桃園市公所乃於八十五年六月二十五日召集土地所有權人開協調會，地主方面由李朝旺、李朝宗、李進田、李進富、李進和、李曉鐘等出席，會中決定由桃園市公所以價購方式，按土地公告現值加四成計算補償費，總價款為九千九百零一萬五千元，各共有人領取之金額詳如原判決附表（下稱附表）所示，並於八十五年七月三日、同年八月二十三日，分二次發放土地價購款之公庫支票，均經各該地主提示兌現。各共有人於八十五年七月三日領得桃園市公所支付頭期款之公庫支票後，齊至桃園市○○路桃園市農會二樓開會，決定各房所領取之價購款中，應交付予乙○○之比例。李朝旺表明應交出之金額共為三千一百萬元，其中三千萬元由乙○○轉交予甲○○，其餘一百萬元留供乙○○繳納因設定抵押權可能衍生之稅賦，如有剩餘則交還予李朝旺、李朝宗。會中達成協議，於十天內由大房李連招、四房李進富從所領得之價購款中各付一千萬元，二房李進田、李進和、李進松、李朝枝每人各付二百七十五萬元（四人計一千一百萬元），合計三千一百萬元交予乙○○，其餘價款則分別交予李朝旺、李朝宗。嗣於附表所示之時間、地點，由李連招付一千萬元，李進富付九百萬元，李進和付二百七十五萬元，李進松付一百萬元，共二千二百七十五萬元予乙○○（詳如附表所示），餘款並未依上開協議交付，尚不足八百二十五萬元。乙○○於取得二千二百七十五萬元後，除預留一百萬元供備繳稅賦外，即依甲○○之指示，先後於八十五年七月八日、十三日、二十二日、二十六日及同年九月六日，分別匯二百五十萬元、一千二百五十七萬七千零五十五元、二百五十萬元、三百萬元、六十三萬至甲○○之帳戶或其指定之帳戶（其中八十五年七月二十六日之三百萬元，係由丙○○指示不知情之陳長生至農會領取），嗣經乙○○與丙○○對帳後，其餘五十四萬二千九百四十五元則扣抵甲○○、丙○○先前積欠乙○○之借款。甲○○、丙○○自該土地之價購款中，共取得二千一百七十五萬元回扣之不法利益。惟甲○○認李朝旺仍未付足原約定之回扣款，遂通知乙○○、李曉鐘、李朝旺於八十五年八月二十九日下午五時，至桃園市縣○路十七號市長公館內，商議不足之八百二十五萬元如何解決，最後由李朝旺在丙○○書寫之切結書上簽名，保證須於八十五年九月十五日前給付（另加計李朝旺先前調借之三百五十萬元，為一千一百七十五萬元），嗣經法務部調查局台
北市調查處循線查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○貪污（含牽連犯之使公務員登載不實）部分之判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣；丙○○與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣罪刑。另以公訴意旨略以：被告乙○○為桃園縣李氏宗親會桃園市分會會長，與桃園市市長甲○○有宗親關係，私交甚篤。甲○○於辦理前揭購地案時，與丙○○圖謀收取價金三分之一之回扣，為防止地主領得款項後，不依約履行，乃與乙○○共同謀議，先將該土地設定扺押權予乙○○以為保障，待領得地價款後，藉由乙○○之手收取回扣，再假借款之名收轉，以為掩飾，關於抵押權之設定及塗銷則交由經營代書業之丙○○處理。嗣均依計畫進行，乙○○於取得前揭二千二百七十五萬元後，除預留一百萬元供備繳稅賦外，即依甲○○之指示先後匯入甲○○之帳戶或其指定之帳戶，或以現金交付，合計為二千一百七十五萬元等情，因認乙○○亦共同涉有修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、刑法第二百十四條之罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分科刑之判決，改判乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠公務員「收取回扣」罪，與公務員對於違背職務之行為、或對於職務上之行為「收受賄賂」罪，乃不同之罪名，於貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款、第五條第一項第三款，分別定有不同之處罰明文，三者不容混淆。原判決關於甲○○、丙○○之犯罪事實，或載為「攫取巨額賄款」、「收取賄款」、「賄款」（見原判決第四面第八行、第十一行）；或載為收取「回扣款項」、「回扣」、「回扣之不法利益」（見原判決第四面第十二至十四行、第九面第七行）。究竟係「收受賄賂」或「收取回扣」？前後之記載，不相適合。被告等應論以何罪名，無從為法律上之判斷。㈡原判決事實認定：協調會中決定由桃園市公所以價購方式，按土地公告現值加四成計算補償費，各共有人領取之金額詳如「附表」所示；及各共有人於「附表」所示之時間、地點，由李連招、李進富、李進和、李進松等人將金錢交付予乙○○，詳如「附表」所示（見原判決第六面第十三至十六行、第七面第八至十行）。理由並說明：各共有人於八十五年七月三日、同年八月二十三日分二次領取土地價購款之公庫支票，……詳如「附表」所示，並均已兌現；各房分配情形及各共有人交款情形如「附表」（見原判決第十二面第十二至十七行、第十四面第十三行）。但原判決並無附表，則其事實之認定與理由之說明，即均失所依憑。㈢原判決所適用之修正前（即八十一年七月十七日修正公布，下同）貪污治罪條例第十六條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使褫奪公權之期間有所依憑，始為合法。原判決理由說明：甲○○、丙○○所犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，應依修正前貪污治罪條例「第十條」規定，宣告褫奪公權（見原判決第三十面第二至三行），其條次已有錯誤。且論結欄，復未引用修正前貪污治罪條例第十六條及刑法第三十七條第二項，亦有判決不適用法則之違法。另特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條前段。修正前貪污治罪條例第十七條規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，屬於後者，原判決於適用刑法總
則之規定時，除引用刑法第十一條前段外，併引用該條例第十七條，亦屬贅餘。㈣實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以：「乙○○並非受甲○○之委託，為其擔任收賄之白手套」、「乙○○擔任抵押權人及依甲○○指示匯款，均在幫助李朝旺行賄，而非與甲○○、丙○○共同收取回扣」及「乙○○係意在幫助李朝旺早日完成土地價購，取得款項」等情（見原判決第四十二面第六至七行、第四十三面第十三至十五行、第四十四面第十一行），因而改判乙○○無罪。惟依卷內資料，李朝旺始終指稱：本件係依據甲○○之指示，將土地設定抵押予其指定之乙○○，以為收取回扣之保障；嗣於取得地價款後，並依其指示，將回扣匯由乙○○轉交。原來僅約定回扣為一千一百萬元，但乙○○說甲○○要三千萬元，且於收轉二千一百七十五萬元後，仍為甲○○追索其餘之八百二十五萬元。甲○○有向乙○○講設定抵押權之事。乙○○當然是幫甲○○，還叫伊去寫切結書，再給八百二十五萬元（見他字第五八九號卷第十八頁正面、背面、第十九頁背面、第五十頁，偵字第一三七八二號卷第一三九頁背面、第一四○頁正面、背面、第一四一頁、第二二一頁背面、第二二二頁、第二四九頁背面、第二六○頁、第三二一頁背面、第三二二頁、第三二三頁，偵字第一三九七一號卷第十二頁）。乙○○亦供稱：李朝旺先前要求伊擔任抵押權人及收轉金錢時，並未同意；嗣係因「甲○○當面告訴我答應李朝旺之請求」，始予同意，其後並依甲○○之指示，將各共有人交出之二千一百七十五萬元，陸續匯入甲○○指定之帳戶（見偵字第一三六八九號卷第五十六頁、第五十七頁、第七十頁，偵字第一三七八二號卷第一四七頁背面、第一四八頁背面）。甲○○也供稱：曾為價購土地之事，與乙○○見面；且曾指示乙○○將金錢匯入其指定之帳戶（見偵字第一三七八二號卷第四十一頁背面、第一二九頁正面、背面）。另證人即大房李連招之孫媳萬寶珠亦證稱：大房應出之一千萬元，是乙○○到伊家中拿取存摺、印章去領的（見偵字第一三七八二號卷第二一三頁背面）。以上事證如果無訛，則乙○○是否亦有為甲○○收取回扣之犯意？抑僅單純止於「幫助李朝旺」？即有研求餘地。上開供述何以不足採，原判決並未說明其取捨證據之理由，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另被告等被訴使公務員登載不實部分，基於審判不可分原則，併予發回。又共犯所得之財物，實務上係採連帶追繳。原判決主文對於共犯甲○○、丙○○，分別諭知追繳所得之財物；理由並說明，「就全部共同正犯之被告均為追繳沒收之諭知」（見原判決第三十面第九行），是否採連帶追繳？未臻明確，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日