最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四四九九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月二十七日第
二審判決（八十九年度上訴字第二八六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十
八年度偵字第六０一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於甲○○強盜未遂部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法律是否正當之準據。原判決事實僅記載上訴人甲○○與黃正川（已判處罪刑確定）因無錢支付投宿旅館之房租，遂興起找尋不特定對象劫財，共同意圖為自己不法所有之犯意，先由黃正川在屏東縣潮州鎮某商店向不知情之店員購得玩具手槍一支（未具殺傷力），再於內埔鄉龍泉村某店名不詳商店，向不知情之店員購得口罩二個，，並推由上訴人向不知情之王文光借得玩具手槍一支（未具殺傷力）以壯聲勢。伺機找尋劫財之對象。民國八十八年八月二十七日下午八時二十分許，共乘黃正川前竊得之ＰＬＣ｜七四六號重型機車，找尋劫財之對象，行至屏東市○○○路四號旁空地，適見被害人鄭文凱、林亭君在該空地停放之車牌號碼ＶＹ｜六九三二號小客車內，認有機可乘，即下車各自戴妥口罩後，分持玩具手槍，由黃正川開啟該小客車車門進入車內，拉動槍枝滑套，以槍指著車內乘客林亭君，並恫稱：「搶劫」，要鄭文凱、林亭君交出財物，而上訴人則持槍在車外把風，惟鄭文凱曾在憲兵服役受過防身訓練，遂自前座開啟車門與黃正川發生扭打，上訴人在旁嚇令黃正川向鄭文凱開槍，並持玩具手槍毆打鄭文凱頭部，致其頭部受有二〤一公分腫痛之傷害，上訴人、黃正川搏鬥甚久未能得手，心慌逃離現場等情。並未敘及被害人等是否因上訴人與黃正川之行為，而達於不能抗拒之程度，此攸關上訴人之行為能否構成犯罪，自應於事實欄內明白認定，詳加記載，原判決遽論處上訴人強盜未遂，累犯罪刑，不免速斷。㈡、懲治盜匪條例，業經總統於九十一年一月三十日明令廢止，同日公布修正刑法相關條文，自同年二月一日生效，上訴人行為後法律已有變更，原判決未及比較，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日