最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四四一七號
上訴人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月十六日第二審判決（
九十一年度上訴字第四九八號，起訴案號：台灣警備總司令部七十三年警檢訴字第０
四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，經依刑法第二條第一項規定，就上訴人甲○○行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法強盜罪比較適用，以修正後刑法有利於上訴人，應適用修正後之刑法，乃改判論處上訴人甲○○意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。惟查：一、刑法第三十八條第一項第二款規定之沒收物，將供犯罪所用之物與供犯罪預備之物並列，其中所謂供犯罪預備之物，係指以實施犯罪構成要件行為為目的而預備，但未於犯罪行為實施時使用者而言，倘於犯罪行為實施時已取供其犯罪直接之用，即屬供犯罪所用之物，而非供犯罪預備之物，二者究係何種得為沒收之客體，並非無所區別。原判決事實認定上訴人於實施本件加重強盜犯行時，係由共犯林政文頭戴黃色安全帽，手戴白色棉質手套，攜帶其未依規定繳回之警用制式手槍，填裝上訴人交付具殺傷力之子彈，上訴人亦頭戴共犯蘇湖交付之黑色安全帽、口罩、白色棉質手套、墨鏡，背上黃色旅行袋，內藏切生魚片用之尖刀，在彰化銀行北三重埔分行內，由林政文先向天花板射擊子彈一發示威，並高喊「不許動！」，上訴人亦持該切生魚片用尖刀一支，跳入銀行櫃檯內，以尖刀抵住該銀行櫃檯主任盧茂泉胸前，同時喝令「站起來！」，致盧茂泉不能抗拒，任由其二人搶得現款等財物，裝入所背之旅行袋內，得手後離去等情；準此，扣案之切生魚片用尖刀一支，黃色及黑色安全帽各一頂，當場裝置贓款、財物所用而便利取財之旅行袋，與用過之白色棉質手套部分，均係上訴人與共犯等於實施犯罪時，持以供其等犯罪所用之物，而非供犯罪預備之物。原審未予釐清，籠統以各該尖刀、安全帽、手套均為上訴人「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，復以該旅行袋並非直接供犯罪所用之物，而不予諭知沒收，於法均欠允當。二、犯罪在中華民國七十七年一月三十日以前者，除中華民國七十七年罪犯減刑條例第三條所列各罪不予減刑外，其餘之犯罪，均應分別依同條例第二條、第四條之規定減刑，此觀各該規定至明。原判決認定上訴人加重強盜之犯罪時間為七十三年九月十八日下午，既在七十七年一月三十日以前，所犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，又非在上開所列不予減刑各罪之內，原審未予減刑，並未說明其何以不得依該條例減刑之理由，亦嫌理由欠備。三、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。本件依軍事檢察官起訴書所載，係僅就共犯林政文非法持用警用手槍部分，認其涉犯（七十四年一月十八日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪嫌，予以提起公訴。原判決認定上訴人就該部分之犯行，與林政文及另一共犯蘇湖間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同
正犯，然其並未於事實欄明確記載上訴人與林政文、蘇湖間係有共同基於未經許可無故持有該槍枝之犯意聯絡關係，且未敘明得對該擴張之犯罪事實併予審判之理由，於法併有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人免訴及無罪部分，既經公訴人認與前開論罪部分有牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十二 日