最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四四一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二
十八日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一三五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法
院檢察署八十七年度偵字第二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依據證人偕泰岳、陳文讚、李春成、林言峻等人所供，偕泰岳係以一小包新台幣（下同）一千元、二千元，或○‧六公克二千元；陳文讚係以一包五千元；李春成係以○‧二或○‧三公克一千元；林言峻係以一小包一千元或二千元之價格，向上訴人購買安非他命。而上訴人係以○‧一或○‧二公克一千元，或二、三公克五千元之價格，向綽號「賊仔勇」者販入安非他命，足見上訴人轉讓安非他命，並無獲利。本案於上訴審（八十八年度上訴字第二七三一號）及更㈡審（九十年度上更㈡字第一三五號）時，均由同一審判長裁判，但對於上訴人有無營利，竟為不同之判斷，違反經驗法則。㈡依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，販賣毒品者，因犯罪所得之財物，均沒收之。原判決既認定，上訴人販賣安非他命予偕泰岳、陳文讚、李春成、林言峻等人，但未依上開規定將販賣所得之財物宣告沒收，有判決不適用法則之違法。㈢偕泰岳、李春成、林言峻等人之證言，前後未儘一致；另陳文讚之指述，則無其他證物可資證明，上開供述已無憑信力。原審僅傳喚顏進福、李春成到庭作證，未再傳訊偕泰岳、陳文讚、林言峻等人，即遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及理由矛盾之違法云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審判決，依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於上訴人之麻醉藥品管理條例，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑。係依憑證人即向上訴人購買安非他命之施用者，偕泰岳、陳文讚、李春成及林言峻等人在警訊時及檢察官偵查中之指證；上訴人亦承認有交付安非他命之事實，僅辯稱係無償轉讓；並有安非他命一包、磅秤一台、分裝袋五十個、分裝管一支扣案可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十四年四月二十四日執行完畢，又基於概括之犯意，意圖營利，自八十五年五月間起至八十六年五月五日止，先後在原判決附表所示之時間、地點，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予偕泰岳、陳文讚、李春成及林言峻等四人，其價格及次數詳如原判決附表所示。嗣經警在宜蘭縣冬山鄉○○路二八八之六號上訴人之租處，扣得安非他命一包、磅秤一台、分裝袋五十個及分裝管一支。⑵上開事實業據向上訴人購買安非他命之施用者，即偕泰岳、陳文讚、李春成、林言峻等人在警訊時及檢察官偵查中指證明確，渠等在不同之時間、不同之地點，接受不同之
執法人員訊問時，一致指認向上訴人購買安非他命；該四人於查獲時所採集之尿液，均驗出有安非他命之陽性反應，並已移送法辦，有各該前案紀錄可查。上訴人且承認，扣案之安非他命一包、磅秤一台、分裝袋五十個及分裝管一支，均屬於伊所有。而扣案之結晶物，經送請鑑定結果確為化學合成麻醉藥品安非他命，淨重○‧七五公克（包裝重○‧八二公克），有法務部調查局第00000000號鑑定通知書在卷可憑。另磅秤、分裝袋、分裝管，則為分裝安非他命之工具；倘非販賣，何須以上開工具，量秤分裝，足見上訴人分裝之目的，在於販賣。⑶安非他命危害人體健康至鉅，政府查緝甚嚴，且價格昂貴，而上訴人收入有限，復與偕泰岳等四人並非至親，自無長期無償轉讓安非他命供渠等施用之理，其竟甘冒被判處重刑，挺而走險，足見係基於營利之意圖而販賣。至於販賣安非他命之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定；況販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其「每包」之售價。自不能因上訴人堅不吐實，致無法計算出精確之價差，即否認其有營利之意圖。所辯係無償轉讓，自無足採。⑷偕泰岳係會同案外人顏進福至上訴人之住處，透過顏進福向上訴人購買安非他命，迭據偕泰岳供明在卷。查顏進福非但與偕泰岳係舊識，且與上訴人同為宜蘭縣蘇澳鎮人；嗣顏進福為避免自己亦涉案，雖否認從中經手安非他命，並稱不認識上訴人，顯非實在，自不能據為有利於上訴人之認定。又李春成於警訊時已證稱向上訴人購買安非他命五次，嗣在偵查中所稱之「一次」，係指上開五次中，有一次係經由不知情之陳玉郎遞送而言；至於在審判中翻異前供，改稱係無償轉讓，顯係迴護之詞，不足採信。另林言峻於警訊時供稱向上訴人購買安非他命四次，於檢察官訊問時供稱係五次，前後略有出入，基於罪疑唯輕原則，以四次為可採。因認上訴人確有如原判決附表所示之販賣安非他命行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣，辯稱是無償轉讓云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡本案上訴於第二審法院後，最前審之八十八年度上訴字第二七三一號刑事判決以：上訴人雖先後多次轉讓安非他命予偕泰岳、陳文讚、李春成、林言峻等人並收取金錢，但尚無積極證據足資證明獲利，因認僅屬有償轉讓（見原審第二七三一號卷第一一○頁）。惟上開判決，漏未審酌上訴人曾以五千元之價格，販入二、三公克之安非他命（經換算後，每○‧一公克之成本為一百六十七元至二百五十元）；再以○‧六公克二千元之價格販賣予偕泰岳，及以○‧二或○‧三公克一千元之價格販賣予李春成，顯有賺取價差。另陳文讚、林言峻部分，則係以包論價，並未言及重量之多寡（見原審更㈠卷第四頁）。上開判決因違背法令，業經本院以八十九年度台上字第一六一二號刑事判決將之撤銷，發回原審法院。上訴意旨，猶依據已經撤銷之判決，執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢本件上訴人行為後，毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效，但原審經比較新舊法結果，既依刑法第二條第一項但書規定，適用最有利於上訴人之麻醉藥品管理條例處斷，則依從刑附屬於主刑原則，關於沒收之規定，自不得就新舊法予以割裂適用。上訴意旨指摘，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收販賣安非他命所得之財物，亦非適法之第三審上訴理由。㈣原審有無傳喚證人之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項。又證人在偵查中已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本案之證人偕泰岳、陳文讚、林言峻在偵查中，均經合法訊問，原判決以事
證已臻明確，無再傳喚之必要，已詳為說明（見原判決第六面第十四至十五行），亦不得任意指為違法。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日