最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四三七六號
上 訴 人 丑○○
選任辯護人 陳建宏律師
俞兆年律師
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 李林盛律師
李明仙律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 彭火炎律師
張玉琳律師
上 訴 人 癸○○
丁○○
甲○○
子○○
己○○
丙○○
辛○○
乙○○
壬○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月九日第二審更
審判決（八十八年度上更㈠字第三八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
五年度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四○、一二八一七號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人戊○○係新竹縣竹東鎮鎮民代表會（下稱竹東鎮代會）主席，上訴人癸○○為副主席，上訴人庚○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、壬○○及池朋炎（因病停止審判）與徐雪梅、盧東文、林金菊（以上三人未據起訴）為該會代表，該會代表依前「台灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程」，有議決竹東鎮公所預算之權，均係依據法令從事公務之人員。民國八十五年二、三月間，前台灣省政府補助竹東鎮小型工程款新台幣（下同）三千五百萬元，由前灣省政府撥付新竹縣政府轉發竹東鎮公所。竹東鎮公所即函請竹東鎮代會審議該筆補助款，竹東鎮代會通過該筆預算後，竹東鎮公所即開始進行設計發包等程序。迨同年五月間，竹東鎮代會開會期間，因代表壬○○、丁○○等認為上訴人即竹東鎮長丑○○於發包該等小型工程款時，有利可圖，且竹東鎮代會代表選舉及平日服務選民花費不貲，乃提議推由該會主席戊○○、副主席癸○○向丑○○索取一成之款項即三百五十萬元給鎮代會代表朋分花用；其中十五位代表每位各分得二十萬元，其餘五十萬元再由主席戊○○、副主席癸○○各分得三十萬元及二十萬元。言明若不同意，將杯葛正在審議中之八十六年度預算，就該職務上之行為，要求丑○○支付賄賂。戊○
○乃指示癸○○可先透過前揭補助款工程承辦人即竹東鎮公所建設課技士彭金周（業經判刑定讞）向丑○○表示，癸○○遂於同年五月間某日晚上，邀彭金周至新竹縣竹東鎮○○路○段七十六號，要求彭金周向丑○○轉達竹東鎮代會代表之意思。逾數日，彭金周在竹東鎮公所鎮長辦公室內向丑○○轉達癸○○之意見，丑○○未表同意，癸○○乃先後多次，或親赴鎮長辦公室或以電話向丑○○要求支付該款項，否則將杯葛該年度預算，丑○○始同意支付。戊○○、癸○○旋將上情告知庚○○、池朋炎、丁○○、甲○○、子○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、壬○○、徐雪梅、盧東文及林金菊，經各該代表同意後，即基於共同之犯意聯絡，與丑○○對於職務上之上開行為，完成期約賄賂，始未杯葛八十六年度之預算。適前開代表會於同年三月底決定前往大陸地區旅遊，癸○○於同年五月下旬要求鎮長丑○○補助，丑○○表示同意，但言明須自前開三百五十萬元中扣除，癸○○將上情傳達各代表，經同意後，即基於共同收受不正利益之犯意聯絡，於同年六月一日至八日，前往大陸地區旅遊，每人費用四萬三千元（含竹東鎮代會秘書彭啟政一人，費用共五十五萬九千元），事前均未繳費。迨返國後，東邦旅行社經理鄭明燻要求癸○○付款，癸○○即囑不知情之鄭明燻向丑○○請款，丑○○乃轉而要求曾承包竹東鎮公所工程之庚○○支付，並向庚○○表示：「如果你付了旅費，我日後就會給你工程做」等語，對於職務上之行為，要求賄賂，經庚○○同意，乃分別於同年六月二十四日、七月五日代丑○○交付四十萬元及十五萬九千元與鄭明燻，其中除庚○○須自行負擔之四萬三千元外，丑○○計收受賄賂五十一萬六千元（按該部分賄賂，庚○○雖未直接交付丑○○，仍屬丑○○收受之賄賂，祕書彭啟政雖不知情，亦屬丑○○收受賄賂之一部），使戊○○、癸○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、壬○○及池朋炎，各自獲取四萬三千元免費旅遊之不正利益（庚○○輾轉支付自身之旅遊費用四萬三千元，並未收受不正利益，另竹東鎮代會秘書彭啟政之旅遊費用四萬三千元，因該秘書不知情，該部分費用亦不算計在共同收取之不正利益範圍內）。又丑○○係竹東鎮鎮長，對竹東鎮公所工程發包比價程序，有監督之職，並有決定工程底價之權。八十五年三月間，前台灣省政府對於竹東鎮公所之前揭補助款，經鎮代會通過後，進行工程比價程序，丑○○與竹東鎮公所建設課技士彭金周，為使竹東鎮代會代表庚○○、池朋炎得以承包工程，乃與彭金周基於共同概括之犯意聯絡，先後於八十五年五、六月間，於比價前，丑○○先透過彭金周告知庚○○、池朋炎，將原判決附表所示之工程交給庚○○、池朋炎承作，丑○○並洩漏底價給庚○○、池朋炎，再由庚○○、池朋炎取得競爭廠商同意，代為書寫標單，參與比價而得標等情。因而撤銷第一審關於丑○○、戊○○、癸○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、林真義、辛○○、乙○○、壬○○、庚○○部分之不當判決，改判仍論處丑○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂；又共同連續公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，累犯戊○○、癸○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、林真義、辛○○、乙○○、壬○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑，一併認庚○○被訴圖利、行賄、洩漏秘密與戊○○、癸○○被訴違背職務要求賄賂部分，均不能證明犯罪，而改判諭知各該被訴部分無罪。固非無見。惟查：㈠有罪判決書事實一欄，為適用法令之準據，法院應將犯罪事實翔實記載，然
後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決一方面認定庚○○所支出之大陸出國旅遊團費五十五萬九千元，扣除庚○○自行負擔之四萬三千元後，所剩五十一萬六千元，即為庚○○為承包工程而行賄丑○○之款項；一方面又認為該旅遊團費為丑○○為免預算遭到杯葛而向戊○○、癸○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、林真義、辛○○、乙○○、壬○○等人行賄之不正利益。同一筆賄款，作兩種評價，一面認定係丑○○收取之「賄賂」，一面又認定係戊○○等人收受之「不正利益」。其判決書事實之記載與理由之說明顯然矛盾，殊有違誤。㈡科刑之判決書，其宣示之主文與所記載之事實及理由之說明必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實先則認定：「庚○○」與戊○○、癸○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、林真義、辛○○、乙○○、壬○○等人共同基於收受不正利益之犯意聯絡，於八十五年六月一日至八日前往大陸地區旅遊（判決書第七頁）。惟於理由欄則說明：除「庚○○」因係自己支付旅遊費用，不另成立共同收受不正利益外，餘戊○○、癸○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、林真義、辛○○、乙○○、壬○○與池朋炎、徐雪梅、盧東文、林金菊共同收受不正利益，均成立共同正犯（判決書第四十八頁）；而主文僅諭知：庚○○「共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂」。其宣示之主文與所記載之事實及理由之說明均不相適合，併有判決理由矛盾之違法。㈢原判決事實記載：「竹東鎮代會開會期間，壬○○、丁○○等認丑○○於發包小型工程款時，有利可圖，乃提議推由戊○○、癸○○向丑○○索取三百五十萬元給鎮代會代表朋分花用，其中十五位代表每位各分得二十萬元，其他五十萬元再由戊○○、癸○○各分得三十萬元及二十萬元，否則將杯葛八十六年度之預算，就該職務上之行為，要求丑○○支付賄賂。丑○○終於同意支付該款項。戊○○、癸○○旋將上情告知庚○○、池朋炎、丁○○、甲○○、子○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、壬○○、徐雪梅、盧東文及林金菊，經各該代表同意後，即基於共同之犯意聯絡，與丑○○對於職務上之上開行為，完成期約賄賂，始未杯葛八十六年度之預算」等語（見判決書第六、七頁）。似已認定戊○○、癸○○、庚○○、池朋炎、丁○○、甲○○、子○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、壬○○、徐雪梅、盧東文及林金菊與丑○○對於職務上之行為，成立期約賄賂罪。但於理由內則認定：「戊○○、癸○○雖以杯葛預算之方法向丑○○索取賄款及支出團費，但不能證明其等以杯葛預算之方法與丑○○期約賄賂及其後收受不正利益之行為係屬違背職務之行為，且索取回扣及支出團費之行為，已為後階段收受不正利益之行為所吸收，亦不另構成犯罪」等情（見判決書第五十五頁）。並於主文諭知戊○○、癸○○被訴對於違背職務之行為，要求賄賂部分無罪。其所宣示之主文與事實之記載及理由之說明，復生齟齬，併屬可議。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯
罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程自屬違背法令。檢察官起訴書就丑○○貪污部分，引用修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，原審變更起訴法條，改依同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪處斷，並未告知變更之罪名，即予辯論終結，此部分所踐行之訴訟程序，同有可議。㈤卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨；證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。事實審法院如未於審判期日踐行該等程序而採取該等證據為論罪之依據，即有同法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決論處上訴人等罪刑，其所憑之證據，依原判決理由之記載，尚有：共同被告丁○○、癸○○、子○○、壬○○、池朋炎、彭金周、戊○○，證人周細滿、夏京幼在法務部調查局新竹縣調查站及檢察官偵查中之筆錄，工程標單、工程合約書、合約保證書、比價紀錄表、比價會議單、工程底價核定單等卷證，原審審判期日或未向上訴人宣讀，告以要旨；或未提示證物，令其辨識，其所踐行之訴訟程序，亦嫌疏漏，併有瑕疵可指。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等有罪之部分，有發回更審之原因。至原判決關於論處丑○○洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪；諭知庚○○被訴圖利、違背職務行賄及洩漏中華民國國防以外應秘密之消息暨戊○○、癸○○被訴對於違背職務之行為要求賄賂無罪部分，因與其上開有罪部分，有方法結果之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十二 日