最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四三○一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙 ○
乙○○
共 同
選任辯護人 黃靜嘉律師
黃智絹律師
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十五日第二
審更審判決（九十年度重上更㈣字第四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十年度偵字第六四八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決（檢附起訴書影本為附件）以公訴意旨略以：被告甲○○自民國六十五年五月至七十四年七月止，擔任台灣電力股份有限公司 (下稱台電公司）總經理，綜理公司各項業務，並監督所屬人員。被告丙○原任該公司協理 (現改稱副總經理），自六十八年九月十四日燃料處成立後，奉命輔助總經理兼理燃煤業務。被告乙○○自六十八年九月至七十四年十二月初擔任燃料處副處長，負責協助主管督導國外採購、運輸、計劃等業務，均係依據法令從事公務之人員。六十八年二月間，第二次能源危機發生後，台電公司為配合發電廠改用燃煤計劃，著由燃料處處長鄭萬方（另案裁判）擬定國外燃煤採購步驟，並於同年二月二十二日，在該公司總管理處六十八年第三次會報中報告所擬之購煤方針與程序後，由董事長陳蘭皋具名（陳蘭皋部分業經判決無罪確定），於六十八年十月四日以（）電燃密字第四二八號函國營事業委員會轉經濟部，陳明採購國外燃煤之步驟為：搜集各產煤國煤礦各種資料，直接與礦商接洽，經審核如合格，則列為查證礦之對象。組團實地考察查證規範、蘊藏量、銷售實績、內陸及海運運輸狀況。磋商採購條款、煤價、供應方式。函中並提及：「美國產煤雖多，但並非全部煤質均能合用，且目前煤價FOBT每噸較南非、澳洲昂貴十美元以上，現均正在作全盤策劃中」。被告等主管該項外國燃煤採購業務，丙○且擔任審議小組召集人，原應嚴守不得與代理商接觸及確實查礦等上述原則，明知潘氏企業公司（P&C Enterprise Inc. ）當時營業項目僅係餐廳業，實收資本額僅美金二萬元，直至六十九年六月十五日始召集股東會修改章程，變更資本額為美金二十萬元（實收十萬元），並易名為潘氏煙煤公司（P&C Bituminous Coal Inc.），且追溯至六十九年四月八日生效，營業項目增添「煤、礦、進出口貿易」，於六十九年四月八日之前，並無「潘氏煙煤公司」存在，且「潘氏企業公司」負責人潘盤新並非礦主，竟基於共同圖利之犯意，於六十八年十一月間，由鄭萬方、乙○○多次就燃煤採購條款、議價及供應方式與對方達成協議，並逐層報請丙○、甲○○核准潘盤新以異常之P&C Inc.（Bituminous Coal Corp.）名義，潘盤新並經由 Bituminous Coal Inc.、天使（ Angel）、多樣化（ Diversified）三家公司之授權，正式代表該三家公司與台電公司協商購煤事宜，旋由甲○○與之訂立議定書（Letter 0f Intent）。迨六十九年二
、三月間，台電公司與潘氏公司簽約前，鄭萬方明知潘氏煙煤公司尚未成立，竟將原草約併列之當事人名稱 P&C Inc.（Bituminous Coal Corp.）擅改變造為 P&C Bituminous Coal Inc. 冀圖脫免與代理商接觸之事實。前此鄭萬方曾於六十八年七月十九日隨團赴美國、加拿大查礦，隨行之工業技術研究院礦研所主任陳修吾就多樣化公司之藏量，於「美國及加拿大燃料煤礦查證概要表」中明白註記：「係附近小煤礦之代銷者……，煤礦品質及數量恐難妥善控制，適於短期購用。」並將該表交予鄭萬方，俾供研究是否適於長期購用。詎鄭萬方仍罔顧多樣化公司係代銷者，又無法妥善控制其品質、數量，任由該公司與台電公司簽署協商購煤之議定書。其後鄭萬方又於六十九年四月間，隨我國第五次赴美採購團前往美國，查證台電公司預擬簽訂長期煤約之各礦區之實際蘊藏量、煤質等條件，以作為考慮長期締約之依據。詎鄭萬方於同年四月五日查勘 P&C Bituminous Coal Inc. 所有位於田納西州之 Purden 及Union Country 礦區後，在未確實查證煤礦之規範、儲藏量，並掌握其規格前，率於三日後之同月九日，即由甲○○在美國與前開尚未成立之 P&C Bituminous Coal Inc. 先行簽訂計價方式背離常軌之二張購煤合約（69-AM-C10605及69-AM-C10304），並另於同年四月八日及同月九日，與多樣化公司及天使公司分別簽訂長期購煤合約（即69-AM-C10102及69-AM-C10203）。如以每年現貨價格與公式價格之差額乘以每年實交數量，截至七十六年底，四個合約計圖利潘盤新新台幣（下同）二十九億二千五百六十餘萬元。又渠等應知燃煤中之硫、灰、水份比例愈少，效益愈高，若比例高，買方須多付運費，且實質所收受之煤量亦相對減少，事後竟放棄立場，層呈丙○、甲○○以「硫份二％、總水份一二％、灰份一五％」之低標準規格與潘氏訂立合約。嗣行政院衛生署公布防制空氣污染辦法，限制硫份使用一、○○○ PPM時（即一‧二五％以下時），非但無法要求潘氏降低燃煤含硫量，反於七十一年三月二十四日，核准補貼潘氏四件合約低硫份獎金，截至一九八八年三月三十一日止，計給付潘氏等低硫獎金達五億八千三百三十餘萬元（美金一千六百九十九萬零九百十四‧六元），圖利潘氏及上開礦商。渠等又明知國際長期燃煤合約，因約期過長，故買賣雙方為掌握未來變數及市場價格之起伏，為避免一方受損過鉅，類皆於契約中加入價格檢討條款，及檢討議價不成時之自動終止條款。台電公司與潘盤新所代理之四家（按係三家四約）公司所擬草約中，原均載明上開條款，嗣竟無故刪除，致日後國際燃煤價格下降，仍須支付高價。又台電公司與潘氏之第一張合約明定燃煤須產自田納西州Purden地區之礦區，詎潘氏履行第一船交貨時竟自阿拉巴馬州搜購燃煤運交台電公司。而阿拉巴馬州燃煤之品質不佳，經美國 SGS公證公司化驗結果，總水份高達一七‧七五％，早已達退貨標準，鄭萬方主管其事，非但未予退貨，反而電派益利輪船公司之益利輪（諒係通利輪之誤）將該燃煤載送回國。運回後堆置於南部儲運中心煤場，經台電公司電力研究所化驗，察覺該船燃煤不僅總水份高達二○‧三五％，且另含雜質共三百公斤。惟鄭萬方仍僅批註：「速將雜質檢出，另行堆放。全部卸完後，秤重量照價交涉賠償，並警告以後再有發生同樣情形，除賠償損失外，即取銷合約停止往來」。嗣不僅未停止往來，反而繼續派遣砂利輪、祥利輪、吉利輪載運燃煤。經取樣化驗，國外品質公證報告為含灰份一五‧五六％、硫份二‧四％，國內品質報告為灰份一七‧二六％、硫份二‧二％，二者品質報告差距甚大。且依台電公司林口發電廠七十年（起訴書誤載為七十九年）九月二十二日林發運七○○九號函燃料處謂：「中部轉運本廠燃煤，因含大量
類似岩石、礦石等質硬塊物，且煤灰粒徑超過標準值（50MM）者為數甚多，部分粒徑尚超出二○○MM以上，對設備壽命影響至鉅。尤其塊物在流動中致設備過度震動，將引起跳機之虞」。顯見潘氏在駁船上層放較佳之煤質，下層則放置低劣之煤，導致裝貨港與卸貨港產生不同之化驗結果。不意鄭萬方仍一再縱容，未採取立即有效之法律行動，藉以圖利潘盤新及前開公司等。又六十九年四月十一日台電公司與美國供應商訂約後，燃煤於六十九年底陸續大量進口，已屯積如山。嗣逢世界經濟不景氣，我國工商業大受影響，致七十年度電力成長為負一‧三％，七十一年度亦僅一‧九％，售電量驟減，用煤量急遽下降，與原訂約時電源方案需煤量比較，減少高達四○％至六○％，導致燃煤存量大增。台電公司⒌⒊第十一次總經理、副總經理座談會中，甲○○曾指示：「燃煤存量已逾三五○萬噸，情形殊為嚴重，調度處應洽發電廠儘量多用燃煤發電」。⒒⒖第三十四次座談會，甲○○又指示：「今後三、四年之購煤量應不超過用煤量，為免購煤增加：⒈與加拿大 Narco之購煤合約不予簽約；⒉與美國猶他州 U.P.C之合約應予撤銷；⒊與其他供煤商洽減交貨量，俾達成存煤量五個月為限」。陳蘭皋且於此時同意撥部分進口燃煤出售予台泥公司，七十一年度約五至十五萬噸，並授權燃料處核簽有關事宜，鄭萬方乃批註：「此為首次試辦，目的係減少安全存量，擬照全部成本收回，不作賺錢之打算，亦係配合政府政策」，丙○亦批示：「為解決積壓資金及促使廠商購本公司超存煤之興趣，讓售價宜予降低」。燃煤顯然已經過剩，詎渠等於七十一年間電力過剩，進口存煤過多之際，竟背道而行，於該年度底仍核准潘盤新延長潘氏公司二件合約之期限（一九八○｜一九八九）至一九九四年，該一九九○｜一九九四年之提貨量台電公司會計處暫以每年五十萬噸編列預算。復變本加厲於⒊⒑另准潘氏延長天使、多樣化等公司二件合約之期限（一九八○｜一九八九）至一九九三年，該一九九○｜一九九三年之提貨量每年各四十萬噸或五十萬噸（詳如起訴書附表所載），圖利潘盤新及潘氏等公司等情。因認被告甲○○、丙○、乙○○（下稱被告等）涉有修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪嫌云云。然經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於被告等部分科刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。惟查：㈠實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。依據檢察官起訴之事實，係指被告等主管向國外採購燃煤業務，丙○且擔任審議小組召集人，原應嚴守不得與代理商接觸及確實查礦等原則，明知潘盤新所經營之潘氏企業公司（P&C Enterprise Inc. ）當時營業項目僅係餐廳業，實收資本額僅美金二萬元，直至六十九年六月十五日始召集股東會修改章程，變更資本額為美金二十萬元（實收十萬元），並易名為潘氏煙煤公司（P&C Bituminous Coal Inc.），且追溯至六十九年四月八日生效，營業項目增添「煤、礦、進出口貿易」，於六十九年四月八日之前，並無「潘氏煙煤公司」存在，且「潘氏企業公司」負責人潘盤新並非礦主，竟基於共同圖利之犯意，於六十八年十一月間，由乙○○等多次就燃煤採購條款、議價及供應方式與潘盤新達成協議，並逐層報請丙○、甲○○核准潘盤新以異常之P&C Inc.（Bituminous Coal Corp. ）名義，訂立議定書（Letter 0f Intent）。迨六十九年二、三月間，台電公司與潘氏公司簽約前，明知潘氏煙煤公司尚未成立，竟將原草約當事人名稱 P&C Inc.（ BituminousCoal Corp.），擅改變造為P&C Bituminous Coal Inc.，冀圖脫免與代理商接觸之事
實。潘盤新亦供稱：「有位郭姓朋友與我弟弟是股東，他透漏（台電公司要向國外購煤）這個消息給我，……潘氏公司是我們借名字給他（指佛萊明）的，……一開始我們是貿易公司，佛萊明（ Bituminous Coal Corp.之負責人）是借用我的名字（以上見原審第六八二號影印卷第一二五頁、第一二六頁），……我開始是代表州政府，如有煤商介紹成功，要給我佣金，……（當時以田納西州顧問之名義促成生意）是要賺取佣金，每噸給我多少錢，每家不同，潘氏約一‧四或一‧五美元；多樣化九毛多美元；天使是一‧一美元左右，……我祇是賺取佣金的，……第一次是以潘氏煙煤公司履約，從紐奧良上船，我到伊利諾、肯塔基、印第安那等處，到處去買的，多樣化及天使公司，至（一九）八二年才履行合約，……（後來低硫份獎金）也是我去談的，（因為）我們已控制到手，……（在簽約時）潘氏煙煤公司還沒成立（以上見第一審第一一○號卷㈤第一五七頁背面、第一五八頁、第一五九頁正面、背面、第一六○頁）」。關於名稱之變更，證人即台電公司之採購師陳桂娟亦證稱，係鄭萬方、乙○○與潘氏公司開會議定，會議紀錄原載為 P&C Inc.（Bituminous Coal Corp.），「草約原本」係根據會議紀錄製作，兩者相符，嗣後有人在草約原本上將公司名稱塗改為P&C "Bituminous Coal" Inc.。另管理師林婉怡也供稱，公司名稱有塗改之痕跡（見偵字第一六○二○號影印卷第十七至十八頁、第二十五頁、第六十七頁）。又依據本案證物袋「台灣電力公司燃料處」公文夾內之原始文件，台電公司原簽約之對象，賣方為「潘氏企業公司」，佛萊明權充為潘氏企業公司之負責人；真正之潘氏企業公司負責人潘盤新，則以見證人田納西州顧問之名義在文件上簽字（在文件上簽署之原文為：Seller P&C INC., C.H.Fleming President. Witness Eddie Pen Adviser ofstate of Tenn ），嗣後正式簽約時，始將公司名稱塗改為P&C "Bituminous Coal"Inc.（即潘氏煙煤公司）。核與潘盤新所供，「一開始我們是貿易公司，佛萊明是借用我公司的名字」；及證人陳桂娟、林婉怡所供，簽約之對象即公司之名稱有遭塗改之情節相符。依上開證據資料顯示：最初談判及簽約之對象為潘盤新所經營之潘氏企業公司（P&C INC.）；待欲正式簽約時，為符合與礦主直接簽約之規定，始塗改為當時並不存在之 P&C "Bituminous Coal" Inc.；其後再修改潘氏企業公司之章程，將P&C Inc.（潘氏企業公司）變更為P&C Bituminous Coal Inc.（潘氏煙煤公司）。以上事證如果無訛，則潘盤新究係從郭姓友人得知台電公司擬向國外採購大量燃煤之消息後，再從中鑽營媒介，以謀取鉅額利益之掮客？抑或僅為單純受礦主委託之代理人？即有研求餘地。原審未審酌上開證據，亦未說明何以不足採納之理由，即輕信被告等所辯，對方係以P&C INC.公司簽約，礦名為Bituminous Coal Corp（見原判決第四面第十一至十二行，按：經營餐飲業之P&C INC.與經營礦業之Bituminous Coal Corp乃二家不同之公司，Bituminous Coal Corp絕非P&C INC.所屬之礦場），認為潘盤新係單純之代理人，公司名稱係打字錯誤云云，自嫌率斷。㈡證據之取捨固屬事實審法院之職權，但仍應受證據法則、論理法則之拘束。本院前次發回意旨曾指出，六十八年九月六日在圓山飯店舉行之「中美貿易暨投資研討會」，甲○○、丙○均有參加，會議紀錄並已送交乙○○，依會議個別晤談紀錄記載，西維吉尼亞州代表表示：「煤市場現在極為不景氣，我們是美國最大的煤商，在西維吉尼亞有很多煤礦待開採，……我們極為樂意能與貴公司成立契約，……有關資料我們會提供，我們極為樂意為你們服務」。肯塔基州代表表示：「我們希望能與貴公司簽訂長期之合約，……我們會
提供貴公司所需資料，貴公司可派一小組人來勘察我們的煤礦，……我們煤市場的開拓正在起步的階段，我們所要尋求的是龐大廣幅的煤市場，我們州長指示肯州與台灣之合作生產，……我們想供應台灣一年千萬噸的煤，我們需要貴國的市場，我們需要台電的生意，我們現在積極開拓外銷市場，……希望您能來美至本州一遊」。猶他州代表表示：「我們州產有大量適合貴公司所需的高度揮發煙煤，貴公司是否計劃於未來向我們採購，貴公司希望我們提供何種資料，我們儘速於二、三個星期內，將資料寄給貴公司參考」。阿拉巴馬州代表表示：「本州所產的高度揮發性煤，正適合貴公司所需的品質，是否考慮向我們採購，……如果屆時能向肯塔基州、田納西州、阿拉巴馬州採購，我們會聯合成立密西西比運輸網，目前這個運輸網已在計劃中」等語，說明當時美國之燃煤市場，並不景氣，有大量燃煤亟待推銷給台電公司，並願提供所有資料及邀請台電公司人員前往查礦，且六十八年九月六日在圓山飯店舉行「中美貿易暨投資研討會」後，至本案於六十九年四月間簽訂買賣契約時，尚有七個月，時間並不急迫，貨源亦甚為充裕，而質疑被告等何以不與各該州之煤礦聯繫，而獨厚於潘盤新。乃更審判決以：「中美貿易暨投資研討會，僅為一般推銷生意之語，依各州代表之談話內容，所推銷者多指『未來合資開採煤礦的事』，並非指當時美國就有大量煤等著賣給台電。……而台電目的在『買煤』，且於能源危機之際馬上就需要有煤可供持續地、穩定地載運來台，不是要花三年五年去『投資』待開採的礦，更何況開採煤礦，需大量資金，自不能以上述美國州代表之談話內容據以推論六十八年當時有充裕煤供售台電。」及「礦商惜售，台電絕非優勢買受人。……（各州代表）本身並非礦商，（最高法院前次發回意旨）並不十分瞭解售煤條件的一些州代表的檯面話，即以為當時美國已有大量煤推銷給台電，以為台電為優勢買受人，誤為已有一大堆煤已開採」，而指摘本院之認知，顯與事實不符（見原判決第三十四至三十五面，理由之㈠、㈡）。然查：本案係長期之購煤契約，從而查礦時自應考慮其「蘊藏量」，以資判斷是否有長期供煤之能力，不能單憑其已開採之存貨量為判斷標準，否則存貨出清，即無以為續。況台電公司所擬定之國外燃煤採購步驟，亦已明示「組團實地考察查證規範、『蘊藏量』、銷售實績、內陸及海運運輸狀況」。而前揭「中美貿易暨投資研討會」之內容，除表示渠等「是美國最大的煤商」、「希望能與貴公司簽訂長期之合約」、「供應台灣一年千萬噸的煤」、「產有大量適合貴公司所需的高度揮發煙煤」外，並有豐富之蘊藏量，極待「尋求龐大廣幅的燃煤市場」及於二、三個星期內，即可提供資料。其中肯塔基州之代表雖曾提及「合作生產」一語，但其餘各州並無要求台電公司與之「合資開採煤礦」或「花三年五年去投資」之事。原判決竟謂，各州代表係要求台電公司與之「合資開採煤礦」及「花三年五年去投資」，與台電公司之目的在「買媒」不符云云，自與證據資料，不相適合。又「中美貿易暨投資研討會」乃由「官方」舉辦之正式會議，何以美國各州代表之發言係「檯面話」，不能當真；反而潘盤新個人以田納西州「顧問」之名義來台推銷燃煤，最初且以其經營餐飲業之潘氏企業公司（P&C INC.）為賣方，與被告等談判、簽署文件，卻完全合法而毫無瑕疵。原判決並未說明其取捨證據之理由，亦有未合。㈢依據陳桂娟、林婉怡、丙○、鄭萬方、潘盤新、乙○○、甲○○等人所供，歷次之會議紀錄及先前簽訂之議定書，均有價格檢討條款，至六十九年三月間開會時，始應潘盤新之要求而刪除，並改依潘盤新提出之方式計價（見偵字第一六○二○號影印卷第二十頁、第二十八頁、第
二十九頁、第四十八頁、第五十九頁、第一二五頁，偵字第六四八四號卷第二十九頁背面、第三十二頁背面，第一審第一一○號卷㈠第三十六頁），並有「簽辦箋」影本在卷可稽（見第一審第六一七號影印卷第一○八至一一○頁）。原判決以：本案四件合約各於第六條第四項均訂有價格檢討條款：「依契約所訂調整公式所計算之新價格較上年之FOBT價格相差正負％時，買賣雙方有權要求重新議價」，並無刪除價格檢討條款之情形云云（見原判決第十八面第十三至十六行）。但依卷內資料，被告等係應潘盤新之要求，將原來之「價格檢討條款」修正為「公式計價」（即原判決所稱之第六條第四項）。前者係依據「市價」逐年檢討，亦即買賣價格隨市價之波動而波動；而後者則係依據消費者物價指數、工業成長指數及美國勞工成本指數，以該三種指數為公式計價，但該三種指數均係每年上升之指數，亦即指數上升後，縱使市價下跌，仍應依上升之指數調高買賣價格，致造成市價下跌，買賣價格反而上升之異常現象。於此情形，是否有利於潘盤新，而不利於台電公司？原審未予斟酌，即遽行判決，亦嫌速斷。㈣依檢察官起訴之事實，已指稱：台電公司與潘氏之第一張合約明定燃煤須產自田納西州Purden地區之礦區，詎潘氏履行第一船交貨時竟自阿拉巴馬州另購燃煤運交台電公司。而阿拉巴馬州燃煤之品質不佳，經美國 SGS公證公司化驗結果，總水份高達一七‧七五％，早已達退貨標準，被告等竟未予退貨，……（見檢察官起訴書）。潘盤新且已供稱：第一船是以潘氏煙煤公司履約，從紐奧良上船，伊前往伊利諾、肯塔基、印第安那等處，到處去搜購，已見前述。原判決以：「合約並未規定煤必須產自何一礦區」，及「水份過高，乃因裝船時大雨所致」（見原判決第二十一面第三至四行），認為潘盤新並未違約。但檢察官既已起訴「合約明定燃煤須產自田納西州Purden地區之礦區」，該項指控是否屬實？原審並未就該項證據（合約書），依刑事訴訟法第一百六十二條規定，予當事人（檢察官）辯論證據證明力之適當機會；判決書亦未說明合約中無此約定所憑之理由，已難昭折服。又水份過高，倘非潘盤新到處搜購不合格之燃煤所致，而係裝船時大雨所致，但賣方有無依國際貿易之通例，提出裝船地之公證公司所出具之公證報告，以證實裝船時受損？原審未予調查審認，即遽認係裝船時大雨所致，亦有未合。㈤行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論行為時法、中間時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法、中間時法雖有處罰明文；但在裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。原判決以：被告等行為後刑法第一百三十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其犯罪構成要件已經變更，均以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之結果者，始構成犯罪，本案經比較新舊法結果，應適用較有利於行為人之裁判時法，以判斷被告等是否構成圖利罪。且說明被告等之行為，「並無讓煤商、潘盤新或其他任何人取得任何不法利益，既無使人獲取不法利益之結果，即不該當本案所應適用之新修正貪污治罪條例第六條第一項第四款（原判決誤載為第六條第四項）之構成要件」，因而為無罪之判決（見原判決第六面第四至十二行、第三十六面第十五行至第三十七面第三行），其所為之論斷亦有違誤。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日