最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四三○○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張迺良律師
賴浩敏律師
林發立律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二
十九日第二審判決（九十年度上訴字第九三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十六年度偵字第二一五六六、二一六一０、二一九三一、二六六一八號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○業務侵占及乙○○違反商業會計法部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○連續業務侵占及乙○○違反商業會計法）部分本件原判決認上訴人甲○○與熊丸（已死亡，經第一審法院判決公訴不受理）原為舊識。熊丸於民國八十年經財團法人台灣省敦睦聯誼會（下稱敦睦聯誼會）董事推選擔任董事長，該會所屬圓山大飯店（下稱圓山飯店）於八十四年六月二十七日因包商承攬工程施工不慎，引燃飯店屋頂大火，經理徐潤勳（時該飯店尚無總經理職稱）引咎辭職，乃於八十四年七月十七日引進甲○○擔任前開聯誼會董事兼任圓山飯店改組後之總經理，綜理敦睦聯誼會行政事務及所屬事業單位之一切事務，為圓山飯店商業登記負責人。上訴人乙○○本為圓山飯店企畫部副理，八十六年六月調升為行政部副理，負責飯店修繕工程之招標、採購等事宜，二人均係受該聯誼會及圓山飯店委任處理事務，為從事業務之人。甲○○利用圓山飯店屋頂發生大火，亟需善後復建，暨高雄圓山飯店土地租約將屆之機會，利用總經理職務之便，明知與各該主管機關溝通協調恢復飯店屋頂原貌之申請及土地續租等事宜，僅需依法辦理即可，毋庸另行支付額外不法之費用，竟利用董事會同意提撥公關費用以應需要授權之名義，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，為下列侵占及違反商業會計法等行為，乙○○為違反商業會計法行為：㈠、甲○○於八十五年二月八日以年關將至，飯店諸多公關作業必須利用機會積極進行為由，以個人名義向圓山飯店借支新台幣（下同）五百萬元，書寫簽呈報請熊丸核准後，指示不知情之飯店財務部副理趙佩蘭以復建名義周轉款項，在支出傳票記載「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」之不實名目，經甲○○批准後記入帳冊，並由圓山飯店出納室於同年月十日電匯五百萬元至甲○○設於第一商業銀行八德分行帳戶，將之侵占入己。八十五年八月五日再度以飯店屋頂申請恢復原貌事件需要為由，向飯店申請提撥六百十萬元，經董事長熊丸批示同意後，由圓山飯店於翌日再支出一百十萬元存入甲○○私人帳戶內，予以侵占。甲○○因對前開六百十萬元支出無統一發票可供銷帳，事後為掩飾犯行，指示事後知情之乙○○於八十五年八月九日、同年九月一日先後書寫簽呈，虛列「客房復建工程增加整修工程需要」六百十萬元，經甲○○批可後作為請款根據，另責由乙○○向承攬圓山飯店各項工程之廠
商索取統一發票以供報帳。乙○○告知此種作法不當，但迫於甲○○壓力，仍陸續向不知情之僑信水電工程有限公司、新耀工程有限公司、漢邦工程有限公司、詠順防災器材行、茂真榮木業有限公司、福德興裝潢五金行、金星藝術工程有限公司及展新設計工程有限公司索取統一發票共十五張，金額合計六百十萬零七十三元，交予甲○○轉交不知情之趙佩蘭填寫內容不實之轉帳傳票記入帳冊，沖抵前開六百十萬元支出帳目，足以生損害於圓山飯店及該飯店會計帳冊之正確性。㈡、甲○○藉詞董事會授權處理高雄圓山飯店土地租約續租事宜，於八十六年五月八日指示不知情之秘書室主任李選偉簽擬飯店復建整修工程之廠商先行購買木料需要預付工程款二千萬元，經甲○○批示後，由不知情之趙佩蘭以「工程預付款項」名目製作內容不實之支出傳票後，記入圓山飯店帳冊，足以生損害於圓山飯店會計帳冊之真實性。旋由出納室憑此簽發面額二千萬元之支票，透過李選偉轉交予甲○○，由甲○○不知情之配偶蘇淑珍存入彰化商業銀行大安分行帳戶內，同年六月五日兌換為美元，匯往甲○○與蘇淑珍在美國之共同帳戶內，予以侵占挪為己用。㈢、天寧建築防火材料有限公司（下稱天寧公司）承攬圓山飯店大火復建之建築物公共安全、耐熱塗料工程，未按合約規定施作，乙○○乃要求天寧公司實際負責人李浮、張英峰夫婦退還工程款二千萬元，經折衝後，張英峰同意退還一千五百萬元，遂於八十五年六月一日、六月四日自銀行提領一千萬元、五百萬元交予乙○○。詎乙○○意圖為自己不法所有，未循正常途徑將該筆工程退回款繳交圓山飯店，竟與甲○○基於侵占之犯意聯絡，於八十五年六月三日在甲○○辦公室內，將其中八百五十萬元交付予甲○○，甲○○旋將之侵占入己，另五百萬元交給不知情之陳盛添作為答謝其代天寧公司覓妥工程合約保證人之報酬，其餘一百五十萬元由乙○○私自侵吞（乙○○嗣後繳回五十二萬二千九百八十六元，其業務侵占部分，已論處罪刑確定，詳如後述。）。因而撤銷第一審上揭部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重仍論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（此部分牽連所犯商業會計法第七十一條第一款之輕罪，得上訴於第三審），復論處乙○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」，學理上稱為牽連犯，係指行為者祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無牽連關係存在，應以其方法或結果行為，與犯罪之目的或原因行為，是否有不可分離之直接密切關係以為斷，自方法言，不外犯一罪目的所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪原因所生之當然結果之行為，始足構成。又侵占罪為即成犯，侵占行為一經完畢，罪即成立，嗣後為圖彌縫方為不實之帳冊登載，以使帳面平衡者，所為不實登載行為即為另行起意，應分論併罰。原判決認甲○○命趙佩蘭以復建名義周轉款項，於八十五年二月十日、同年八月六日先後侵占五百萬元、一百十萬元，嗣後為供銷帳，指示乙○○於同年八月九日、九月一日書寫「客房復建工程增加整修工程需要」之簽呈，作為請款根據，並向實際承做圓山飯店工程之僑信等八家廠商取具統一發票十五張，交趙佩蘭填寫內容不實之轉帳傳票記入帳冊，沖抵前開六百十萬元支出帳目等情。如果無訛，甲○○侵占圓山飯店之款項後，侵占犯行已經完成，其業務侵占行為與事後不實之帳冊登載行為，有何方法與目的，或原因與結果之直接密切而不可分關係？何以非另行起意？原判決
並未詳加論述，遽認甲○○所犯上開二罪係牽連犯，即有理由不備之違法。㈡原判決事實認定甲○○令趙佩蘭以「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」之不實名目製作支出傳票，記入帳冊，又依證人呂新章、林崇德、周朝振、邱啟木、邱瑞銓、楊政雄、李明智及蔡永情之證詞，於理由說明乙○○自僑信等八家廠商取得之統一發票均確有實際交易發生（原判決第十八頁）。按帳載會計事項如係虛列，事後豈會實際施做？事後倘已實際施做，何能謂事前為虛列？原判決前後立論已有矛盾。原判決固認甲○○指示不知情之趙佩蘭先以「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」之會計科目記帳而支出款項，但事後責由乙○○取具各廠商實際施做圓山飯店相關工程所開立之統一發票製作轉帳傳票，沖抵前開帳目，此以實際施作之統一發票登載帳冊行為，是否已與會計之真實原則相違背？帳載工程款因移作他用，未實際支付予各廠商，究屬不實記入帳冊抑為圓山飯店與各廠商間民事債務問題？仍欠明瞭。上揭矛盾及疑慮，關乎上訴人二人涉犯罪名成立之重要事項，原判決未詳加說明釐清，亦有理由不備及矛盾之違誤。㈢圓山飯店發生大火後，敦睦聯誼會於八十四年八月二日第七屆第二次臨時董事會決議要求做好公關工作；八十五年三月八日第七屆第六次董事會針對確保飯店續租土地及永續經營，並盼能儘速開始進行屋頂修繕與恢復原貌之目標，決議提撥若干費用因應公關作業之需，並責由總經理彈性運用；八十五年八月九日第八屆第二次董事會會議紀錄記載：「前獲董事會提撥公關費用，以應重大事件之需要乙案，已遵照決議視需要辨理中」；董事會臨時動議亦決議：「有關圓山大飯店重大事件，所須支付之公關支出，全體董事決議授權總經理彈性處理」，有各該會議紀錄附卷可稽。前揭事證倘若非虛，顯見敦睦聯誼會董事會同意甲○○支出公關費並授權其彈性運用，而甲○○又係簽請董事長熊丸正式批准始予支領，則其持有該等款項似有合法之原因。原判決對此有利於甲○○之證據，不予採信，並未說明其理由，復未敘明認定甲○○將合法持有易為不法所有所憑之證據，暨甲○○「明知」無需支出公關費用，其「明知」之依據何在，亦有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○連續業務侵占及乙○○違反商業會計法部分有撤銷發回更審之原因。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審。甲○○所犯連續業務侵占罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審之案件，但其牽連所犯之違反商業會計法罪得上訴於第三審。依上開說明，應認此部分為得上訴於第三審，附此敘明。二、駁回（乙○○背信及業務侵占）部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。乙○○被訴共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產及共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（一百五十萬元）部分，原判決係依刑法第三百四十二條第一項、第三百三十五條第二項分別論處罪刑，各該罪分屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之罪，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日
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