臺灣高雄地方法院民事判決 97年度建字第32號
原 告 丙○○即高綺室內設計工程有限公司
法定代理人 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 黃勇雄律師
當事人間給付工程款事件，本院民國98年11月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告主張：伊公司與被告於民國95年5 月9 日訂立工程承包 合約書（下稱系爭合約），由伊承攬被告之住宅裝修工程（ 下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）3,600,000 元 （未稅），完工期限為95年9 月22日。工程施作期間，被告 要求追加，追加工程款合計為2,052,555 元（未稅）。嗣上 開完工期限屆至，系爭工程之泥水、鐵件、建築類之水電埋 管配電等工作皆已完成；木作部分僅剩局部貼木皮表面，及 門片、抽屜、五金安裝等即可完工；室內裝修類水電，裝上 面板蓋即可完工；油漆工作已進場批土、打底施工；欄杆扶 手已發包，並打樣予被告審核過；鋁窗工程僅剩框內玻璃未 安裝；另壁紙、玻璃、浴櫃、檯面大理石等4 項未發包執行 ，是伊已完成各項工作。詎被告於95年9 月29日邀約伊進行 工程對帳，惟未予對帳即逕取走工地鑰匙，隨即離開，並假 現場鑑定為名，扣留施作建材；更於95年10月2 日寄發存證 信函，以伊違約為由片面終止合約，此後未再進行工程結算 ，迄今僅付工程款3,240,000 元。被告以違法及不當行為妨 礙伊將本件工程完成並驗收，依民法第101 條第1 項規定， 本件工程完成之條件視為成就，被告應再給付伊追加工程款 2,052,555 元、追加工程款之營業稅122, 627元及已付工程 款之營業稅162,000 元，合計2, 317,177元。爰依民法第 490 條第1 項、第505 條第1 項及上開規定提起本訴，聲明 請求被告給付2,317,177 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之 法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程進行後不久，伊即發覺進度落後，俟逾 合約完工期限，進度仍嚴重落後，伊乃於95年9 月29日依系 爭合約第8 條約定要求終止合約，經原告同意後，伊始請原 告歸還房屋鑰匙，事後伊因兩造之合意終止，並未於合約內 簽字，為免爭議，遂於95年10月2 日發函終止合約；又伊於 合約終止後，隨即於95年10月初，安排裝潢工人取回部分工
具，其餘工、機具亦發函要求原告取回，嗣伊並申請高雄市 室內設計裝修商業同業公會（下稱高市室內設計公會）鑑定 ，於同年10月22日會同原告到場鑑定，且清點現場未用建材 ，已於鑑定報告書內列出明細表，並無扣留；再者，系爭工 程並無追加，原告所提出之追加工程報價單係其自行製作， 未經伊簽認，且係於合約完工期限屆滿後之96年9 月29日始 行提出；加以，原告所提出據以論認其曾要求追加之圖面或 資料，係因原告提供之平面圖多無詳細式樣及尺寸，伊始自 行繪製讓其據以施工，惟並無增加工程項目；又因原告不知 自何處購買部分建材，或以較低品質之材料施工，伊始提供 相關資料或自行購買供以施工，亦無增加施工項目；復以， 系爭工程經高市室內設計公會鑑定結果，原告已施作部分之 完成率僅53.42%，完成價值為1, 923,120元（即3,600,000 ×53.42%=1,9 23,120） ，故原告尚超收工程款1,316,880 元（即3,240,000-1,923,120=1,316,880） ，系爭工程並未 完工，伊自毋庸再給付任何款項；末者，原告並未開立任何 發票予伊，何來營業稅，且系爭合約內並無特別約定雙方應 各自負擔應繳稅賦，原告自不應要求伊額外支付營業稅等語 ，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭事項：
㈠原告公司與被告於95年5 月9 日訂立系爭合約，由原告承攬 被告定作之系爭工程，總工程款為3,600,000 元，完工期限 為95年9 月22日。
㈡被告於95年10月2 日寄發存證信函，以原告違約為由，終止 系爭合約。
㈢被告已給付工程款3,240,000元予原告。四、本件原告請求係追加工程款、及追加工程款之營業稅及已付 工程款之營業稅部分，故本件爭點乃在於（一）系爭工程有 無追加。（二）已付工程款之營業稅是否應由被告負擔。五、本件工程有無辦理追加？
（一）、本件原告主張有追加，被告否認之。依民事訴訟法第 277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 。」而請求履行債務之訴除被告自認原告所主張債權發生原 因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任 ，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之 責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43台上377 號判 例參照）。
（二）、原告主張本件系爭工程有追加係以被告自繪增加的工程
圖說（原證5 ）及原告所提出自製之工程報價單為據。被告 對於繪製之工程圖不爭執，但辯稱係原告所繪製之平面圖過 於簡略未能看出尺寸，無法據以施工，或無法與其他設施配 合，被告才繪製圖面讓原告據以施工，並非增加工程項目（ 詳細項目比對，見卷一第293 ~299頁），對於追加之工程報 價單則認係原告所自製與事實不符而否認之。經查：１、兩造所訂契約過程及範圍：
本件原告估價之工程報價單於95年3 月1 日原估算469 萬 5,300 元，經雙方就其中各項目增減變更討論2 個月後於95 年5 月9 日，雙方議定以360 萬元施作本工程簽訂合約，工 程範圍如附件（估價單及施工圖）所列之範圍，並於合約第 7 條規定甲方對於本工程如因變更設計而數量有增減時對於 增減部分之單價悉以本合約所訂單價計算加減之，此有原告 所提出為被告所不爭執之工程報價單，（95.3.1及95年5 月 7 日），工程承包合約書在卷可證，堪信為真實。而依雙方 合約其附件為工程進度表，連同未附於合約之工程報價單與 平面圖、透視圖、施工圖構成雙方合約之內容。完工期限為 95年9 月22日完工，期限約3 個半月。
２、被告繪圖、購料介入原告施工過程，是否為工程之追加？ 2.1、程序方面：
室內裝修工程業主與設計師雖然在訂約時已就工程項目及 平面圖、示意圖、施工圖有所協議，但於施工過程中加以 調整的情況相當普遍，因此若業主之指示已經超過當初雙 方協議之範圍而有追加之情形，設計師若認該部分並不能 為當初承攬時之價金所吸收，即應就該部分以追加變更之 方式處理，而就該部分與業主依雙方所訂契約之各項單價 為增減或另外就未約定項目議價，若未循此程序辦理，而 於施工過程中未事先洽由業主確認後始行施工，或於施工 中就增作部分提出異議或保留事後爭議，而於最後驗收計 價時始行提出追加之請求於程序上已先有未合，因該未經 定作人事先確認之追加部分，非定作人所能預見其施工是 否為定作人所需已有爭議，於法亦不能任由承攬人任意施 工而於事後向定作人請求報酬。本件被告業主若係繪圖而 要求原告就合約範圍外之部分追加施作，則原告自應本其 雙方所訂合約第7 條，並依循辦理工程變更追加之程序而 不應於事後始行提出追加之請求。
2.2、被告業主介入原告之施作，如屬雙方合約所約定施作之 項目，若不於原合約之範圍，則屬雙方施作之溝通過程和 方法，並非謂業主於施工過程中均不得再為指示，或有所 指示即屬追加，二造契約所定之項目及施工圖所標示之尺
寸並非不能變更，只要在合約範圍內此種變更並非即屬追 加。蓋追加業已增加原告施作之工料成本，而將來必定超 過合約總價，此際若業主之指示追加已逾越合約範圍而不 能為承包商所吸收，則應立即辦理追加程序，更何況業主 出圖變更，並非即屬增加，亦有減作項目，此時應辦理追 加減手續，始為兩造最終合約之應支付報酬。本件原告以 被告所自繪圖面即認為屬於追加，尚有未合。
３、就合約總價與鑑定結果比較：
本件合約總價款360 萬元，追加部分依原告主張為205 萬餘 元約占總工程款之60％，則此追加部分比例甚大，原告不可 能於三個半月的施工過程中就此追加部分毫未提出與業主主 張，而於合約期限屆滿後，始行提出。況本件工程經被告送 請高雄市室內設計公會鑑定結果，原告已施作部分完成率僅 53.42 ％，完成價值為1,923,120 元（36,00,000 ×53.42 ％＝1,923,120 ），若該完成率只有依兩造工程項目予以評 估其完成率只有53.42 ％，若再將原告所主張之追加部分計 入其完成率豈非更低。原告若確係將二造所約定之工程施作 完畢則鑑定單位以其雙方合約施作項目比對鑑定，縱有出入 ，豈是相差如此懸殊。
４、以原告施工內容而言：
原告於現場之施工，經高市室內設計公會三名專家到現場鑑 定比對結果，原告之完成率僅為53.42 ％已如前述，而觀諸 鑑定報告所附鑑定日95年10月22日之照片所示：現場仍堆置 大量廢棄物、木料，而不論樓梯、櫥櫃、牆壁木作部分，均 係未施作完成之狀態，此有鑑定報告所附各項未施作完成之 照片可證。原告若已依約將其原合約所應施作之部分於95年 9 月22日完工，則將不可能還有那麼多未施作之部分，而能 讓鑑定機關點算判斷認定完成率只有53.42 ％，況且究竟是 否屬於追加之部分，鑑定機關比對原報價單項目及施工圖即 可判明，而鑑定時係依據圖說來加以鑑定，兩造事後追加的 部分鑑定人員無法看出，鑑定人員係依照經驗法則來加以鑑 定，例如表面已經做好的，就推定內部已經做好，此業據當 時參與鑑定之人員即證人甲○○到場證述明確（見97年10月 6 日筆錄）。本件原告主張有追加部分但既於圖說中無法確 定被告所提之圖即屬追加，而於鑑定時又無法看出是追加， 鑑定當日原告到場又不在場詳為指出本工程與追加工程部分 ，而實際完成率經鑑定又僅53.42 ％，現場之實況又係處於 施作而非收尾之狀態，原告就合約約定項目都未能證明已施 作完畢，對於追加工程部分更是無法舉證證明，其主張追加 並進而請求追加之工程款205 萬2555元及該追加款部分之營
業稅122,627 元即無理由，而應予駁回。六、關於已付工程款營業稅162000元部分： 兩造之合約並未就營業稅之負擔為約定。原告為從事營利事 業之法人，其承攬工程受有報酬而有營業收入，依法自應繳 納營業稅，被告為營業稅之納稅義務人，就該稅賦之負擔若 當事人間未有特別明定，自應依租稅法定之原則由納稅義務 人負繳納之義務。本件原告主張該稅款應由被告負擔，然為 被告所否認，而依兩造之合約又無關於營業稅應由被告負擔 之約定，原告復未能舉出應由被告負擔之依據，原告此部分 之主張並無依據，應予駁回。
七、綜上所述，原告請求被告應給付其工程追加款2,052,555 元 ，追加款營業稅122,627 元，及已付工程款162,000 元部分 均無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所依 據，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
民事第四庭法 官 陳樹村
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
書記官 葉姿敏
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