臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第842號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（97年度偵字第12446號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。 事 實
一、甲○○前於民國93、94年間因毀損、違反毒品危害防制條例 等案件，分經本院以93年度簡字第3498號、93年度簡字第53 66號、94年度簡字第4666號判決判處有期徒刑4 月、2 月、 5 月，定應執行有期徒刑10月確定，甫於民國96年7 月16執 行完畢出監。甲○○復不知警惕，明知未經許可，不得持有 、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟自93年間7 月 間某日起，在高雄市三民區高雄高工附近某處，自真實姓名 、年籍不詳，自稱「盧進臣」之成年男子處取得仿FN廠1910 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）而持有之 ，嗣甲○○因缺錢花用，竟基於販賣上開改造手槍之犯意， 自97年4 月10日起，以向友人借用之0000000000號門號行動 電話向不特定人兜售上開槍枝，嗣同年月27日與持00000000 00號行動電話門號綽號「阿興」之真實姓名、年籍不詳成年 男子，於電話中談妥以新臺幣（下同）3 萬元將上開槍枝販 賣予「阿興」，並約定由甲○○先行攜帶槍管至高雄火車站 供「阿興」驗貨。嗣同日11時7 分許，經警依通訊監察內容 在高雄火車站查獲，並扣得手槍槍管1 枝，旋帶同甲○○前 往其居處，於該處4 樓床頭櫃中起出槍身及於甲○○行李袋 中起出扳機及其他槍枝零件，經警組合後送鑑定，認係具殺 傷力之改造手槍。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被 告及辯護人就本判決所引用各項證據之證據能力均明示同意 有證據能力（A4卷第90頁），本院認該具有傳聞證據性質之 證據，並無任何違法取證之不法情形，以之作為證據使用係 屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，復有高雄市政府警察 局楠梓分局通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽，並有該 改造手槍1 枝扣案可憑。又扣案槍枝經內政部警政署刑事警 察局鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 號），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，具殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局97年 5 月26日刑鑑字第0970072508號槍彈鑑定書（A2卷第15至17 頁）可佐，足認扣案之改造手槍可發射子彈，具有殺傷力。 是被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按未經許可持有改造槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止，為實質上一罪，其間法律縱有變更，然其行為 既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形 不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字 第2250號判決參照）。是本件被告自93年7 月間某日起持有 上開改造手槍，其行為雖於持有後即屬成立，惟其持有行為 繼續至本案查獲之97年4 月27日止，其行為方告終了，揆諸 上開說明，自無新舊法比較之問題，合先敘明。 ㈡又按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行 為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為 該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出 借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍 為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起 意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造 手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。至本件 單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之 犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人， 持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不 再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法
則，論以出借改造手槍罪（最高法院96年度台上字第6757號 判決參照）。
㈢核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。被告未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，於持有繼續 中販賣他人，其持有之低度行為應已為販賣之高度行為所吸 收，故不另論未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪。被告已著手於非法販賣改造手槍行為之實行，而未賣 出得逞即為警查獲，其行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條 第2 項之規定，減輕其刑。被告前有犯罪事實欄所載前案科 刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於 有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑， 並依法先加後減。爰審酌被告未經許可，擅自持有可發射子 彈具殺傷力之改造手槍，持有中復起意販賣，對於他人生命 、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟 念其犯後坦承犯行，態度尚佳，持有扣案槍枝後並未用以犯 案，及其持有時間、手段，並斟酌其在遭警查獲槍管後，即 自願帶同警方前往其居處起獲槍身、扳機及其他槍枝零件等 一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金刑部分，諭 知易服勞役以1 千元折算1 日，以資懲儆。
㈣本件扣案具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制 編號0000000000）係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款 規定宣告沒收。另扣案0000000000號行動電話門號晶片卡1 張非被告所有，業據被告陳明在卷（A4卷第95頁），爰不予 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1 項、第42條第2 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張琬如
法 官 王淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日 書記官 黃旭淑
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。