貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,98年度,655號
KSDM,98,訴,655,20091231,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第655號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　唐治民　律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字
第2496號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係緒華有限公司負責人，丙○○（業 經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第297 號判決無罪確定） 係台灣商誠實業股份有限公司負責人。緣於民國81年4 、5 月間，丙○○得知空軍後勤司令部設施處（下稱設施處）負 責辦理「空軍安翔計畫81年度新建二指部自動化吞吐庫機械 土木工程」（下稱本工程），即將進行招標作業，意圖承作 本工程，惟因其不符當時參與投標有關軍事工程需為聯勤工 程署登記立案廠商之一般投標資格規定，乃透過與承辦軍方 人員甚為熟稔之甲○○引薦，協調曾有承作陸軍南投「中興 二號自動倉儲工程」，當時唯一具有與本工程相同性質之軍 事工程實績之廠商城安機械工程股份有限公司（下稱城安公 司）負責人乙○○（所涉偽造文書罪部分，另經本署檢察官 以97年度偵字第26 901號提起公訴），計畫向城安公司借牌 ，以城安公司作為參與投標本工程之主標商，再勾串軍方承 辦單位設施處副處長戊○○、工程謀議官陳克斌等人（另經 移送併辦，案件尚未確定），於訂定招標限商資格及審查作 業配合運作安排，俾得標承攬本工程，並明示將於順利得標 後1 週內，先行給付工程款之2.5 ％回扣，另為達3 家法定 開標家數，不足之陪標廠商，則委由乙○○分別透過與其有 業務往來關係之台灣機械股份有限公司（下稱台機公司）業 務處業務管理師鄭榮宗（業經本署檢察署以87年度偵字第26 905 號不起訴處分確定）私下協商以台機公司名義以及家族 關係企業城洪企業有限公司（下稱城洪公司）之名義陪標， 再向丙○○收取籌湊準備上揭3 家投、陪標廠商處理費用， 每家至少新台幣（下同）50萬元，共計約300 多萬元，彼等 並議定本工程得標後，丙○○應將機械工程分包予乙○○承 作，甲○○則取得PU防水工程之轉包利益，餘由丙○○承作 ，丙○○並須於本工程完工後，視實際獲利狀況，酌予甲○ ○報酬，並支付借牌費即本工程金額之10％予乙○○所屬之 城安公司。81年6 月初，承辦單位設施處於草擬本工程招標 公告時，戊○○等人均明知本工程計畫係援引參考民營事業



台塑公司相關工程實例資料為範本所設計規劃，當時同類軍 事工程僅城安公司曾有承作陸軍南投「中興二號自動倉儲工 程」之實績，其他公營機構此類工程亦屬少見，惟為配合勾 串廠商運作使城安公司得標，竟於訂定招標廠商資格條件時 ，除依例列入「限工署曾登記立案機械廠商」之一般規定外 ，另研商增列「曾辦理軍公機關自動倉儲系統工程（以合約 正本為憑）」之限制條件，報由處長莊高鐘（另經移送併辦 ，案件尚未確定）同意後，乃正式簽核定案，以達綁標之目 的。承辦單位於81年6 月9 日起刊登公告，一如預期僅有預 先安排之城安、城洪、台機公司3 家廠商領標，且城洪公司 因不具規定實績，資格不符，乙○○乃以城安公司75年3 月 14日，承攬台灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠「中型 倉庫新建鋼架製造及安裝工程」存執契約，據以更改「工程 名稱」、「承攬人」、「工程總價」等項，偽造為城洪公司 72年、75年兩份實績證明契約書影本，持以行使送審，另偽 造「台機公司業務處開標、議價專用章」，分別於領標時填 寫廠商登記表及寄標時製作工程標單蓋印行使，並將台機公 司業務處管理師鄭榮宗所調取該公司於75年6 月25日承包中 油公司「高雄小港油品倉庫自動化工程鋼架部分」之工程合 約，供私下以台機公司名義陪標辦理領標時作為審查之工程 實績證明，承辦人陳克斌依規定進行廠商資格審查，過程中 發現城洪公司上揭送審實績資料不實，台機公司領標亦非依 招標公告所規定限由負責人或經理人到場辦理領標，併同城 安公司之領標手續，均欲由甲○○洽領，應判定審查不合格 ，不准領取標單，惟為幫助主標廠商得標，仍於職務上所掌 各該廠商登記表之「審查結果」欄均予不實登記為「合格」 ，使城洪、台機等公司領標得逞。嗣於81年6 月26日開標日 ，亦如預期僅城安、城洪、台機3 家廠商寄標，且各該投標 廠商均未依招標公告檢附按報價5 ％以上繳交押標金之憑據 ，負責廠商資格複審之戊○○等人，在事前已勾串情形下， 仍予掩護，未加詳審，任令城洪、台機公司審核過關，台機 公司於開標日，自無負責人到場，惟仍被認定雖無競標權， 但具開標權，致達3 家法定開標家數，得予開標，開價格標 時，城安公司標價1 億3278萬8 千元，城洪公司標價1億4千 萬元、台機公司標價1 億3800萬元，均高於底價，經裁定由 最低價廠商城安公司取得優先減價權，台機公司因未到場， 已無競標權，另城洪公司亦於競標時宣告棄權，城安公司迭 經減價後，最後出價1 億1765萬元，始低於底價4 萬元順利 得標。得標後1 星期內某日即81年7 月初，甲○○陪同丙○ ○前往位在台南縣仁德鄉仁愛村1000號空軍後勤司令部營區



洽辦本工程簽約事宜時，甲○○向戊○○表示丙○○欲依約 給付賄款235 萬予設施處，並央請邇後施工階段仍多予關照 ，戊○○旋於隔日與甲○○電話聯繫時，催促告以處長莊高 鐘已在等候，隨即由甲○○駕車前來空軍後勤司令部設施處 辦公室後面車棚與戊○○會晤，甲○○打開車門將1 只用牛 皮紙袋包裝，內裝有2 大捆及1 疊現鈔共約235 萬元，交付 戊○○收訖後即駕車離開現場，戊○○則將賄款攜回辦公室 轉交莊高鐘分配。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條 第3項、第1項之行賄罪嫌。
二、程序部分（追訴權時效之探究）：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查刑法第80條第1 項關於追訴權時效期 間之規定，刑法修正前、後之規定不同，公訴人認被告甲○ ○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之行賄罪嫌，係 最重本刑有期徒刑7 年以下之罪，依修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，追訴權期間為10年，而依修正後刑法第80 條第1 項第2 款之規定，追訴權期間則為20年，是修正後刑 法所定時效期間較長，自屬對行為人較不利，比較結果自應 以修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定較有利於行為人， 本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定， 且關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體 適用修正前刑法第83條之規定。
㈡次按（修正前）刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間 不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴 權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時 效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權 ，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及 審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形 ，自不生時效進行之問題。此經最高法院82年度第10次刑事 庭會議決議在案。又對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法 所禁止，故偵辦中之案件與該案件具有「同一案件」之關係 時，檢察官必須移由法院併案審理。法院對檢察官併辦之案 件，亦必須加以審酌，始知與本案是否具有同一案件之關係 ，故檢察官既已在併案意旨中表明追訴併請求法院審判之意 ，法院就併案審理部分即處於可得審判之狀態，揆諸前揭決 議意旨，此時追訴權並無不行使之情形，自不生時效進行之 問題。
㈢經查：本件被告甲○○於81年7 月間涉有上開貪污治罪條例 第11條第3 項、第1 項之行賄罪嫌，經法務部調查局高雄市



調查處於87年11月19日發文函送臺灣高雄地方法院檢察署， 由該署於87年11月21日分案偵辦（87年度偵字第26905 號） ，嗣經下列之移送併辦、退回併辦及偵查起訴程序：⑴承辦 檢察官初以88年7 月23日雄檢銅昃字47929 號函請本院併案 審理，案經本院89年5 月17日高貴刑繼88訴17字第19470 號 函退併辦，再由該署於89年5 月20日分案偵查（89年度偵字 第11299 號）；⑵承辦檢察官又以89年6 月16日雄檢銅仄89 偵字1129 9字第42805 號函請臺灣高等法院高雄分院併案審 理，經該院以90年9 月21日90雄分院瑞刑勇上訴771 字第09 507 號函退併辦，再由該署於90年10月2 日分案偵查（90年 度偵字第17820 號）；⑶承辦檢察官又以91年4 月30日雄檢 楠仄字第0 號函請最高法院併案審理，案經最高法院撤銷發 回後，再由臺灣高等法院高雄分院以92年11月26日92雄分院 文刑學上更㈠171 字第10843 號函退併辦，再由該署於92年 12月1 日分案偵查（92年度偵字第23639 號）；⑷承辦檢察 官又以93年11月22日雄檢楠翔92偵字23639 字第65524 號函 請臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以95年12月14日 95雄分院謀刑立93上更㈠200 字第09898 號函退併辦，再由 該署於96年1 月2 日分案偵查（96年度偵字第518 號）；⑸ 承辦檢察官又以96年1 月26日雄檢博羽96偵字518 字第2244 號函請最高法院併案審理，經最高法院以96年7 月11日刑一 96台上3378字第0960000007號函退併辦，再由該署於96年7 月23日分案偵查（96年度偵字第20942 號）；⑹承辦檢察官 又以96年8 月21日雄檢博羽96偵字20942 字第62421 號函請 臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以98年1 月9 日98 雄分院謀刑從96上更㈡221 字第00187 號函退併辦，再由該 署於98年1 月14日分案偵查（98年度偵字第2496號）於98年 4 月22日提起公訴，於98年5 月21日繫屬本院。有相關偵查 卷證在卷可稽。依前揭說明，上述偵查及移請併案審理期間 ，追訴權並無不行使之情形，不生時效進行之問題，是本件 顯未逾10年追訴期間。辯護意旨認本案已罹於追訴權時效云 云，並非有據，先予敘明。
三、證據能力部分：
㈠證人陳克斌87年7 月17日偵訊筆錄：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作



為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對於證人 陳克斌87年7 月17日偵訊筆錄之證據能力已表示無意見，且 同意作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 檢察官、被告及辯護人已同意證人陳克斌前述審判外之陳述 得作為證據，本院斟酌該供述證據並非非法取得，亦無證明 力明顯過低之情形，是該等證據，得採為證據。 ㈡證人戊○○87年7月23日高雄市調查處之供述： 證人戊○○於高雄市調查處所為之陳述，乃審判外之陳述， 並已經被告及辯護人否認其證據能力，且檢察官於審理時已 捨棄詰問（見98年10月23日審判筆錄），是依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，不得作為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條 第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有 判例。
五、公訴意旨認被告涉有交付賄款235 萬元予戊○○之罪嫌，無 非係以證人戊○○於高雄市調查處之陳述，及證人陳克斌於 偵訊時之供述，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有交付賄 款予戊○○之事實，辯稱：伊僅是單純帶同丙○○至乙○○ 公司辦公處所與乙○○認識，事先僅知悉丙○○要向乙○○ 借牌投標工程，至於其2 人洽談之細節，伊從未參與，並不 清楚云云。
六、經查：
㈠證人戊○○於87年7 月23日在高雄市調查處雖曾供稱：我自 甲○○手中接下一紙牛皮紙帶包裝之鈔票，內裝有二大捆及 一小疊鈔票共235 萬元... 之語（見87他677 號偵卷第69頁 ），惟查：依前揭論述，證人戊○○於高雄市調查處所為之 陳述，乃審判外之陳述，因被告及辯護人否認其證據能力， 且檢察官於審理時已捨棄詰問，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據，已論述如前。況證人戊○○嗣後於



87 年9月29日、10月5 日在高雄市調查處接受詢問時，及87 年10月6 日偵訊時，88年10月12日、90年7 月30日另案審理 時結證，均已改稱：該235 萬元賄款是丙○○所交付之語（ 見同上偵卷第第95頁、第102 頁、第109 頁；88訴1399號卷 第34頁；90訴297 號卷第37頁），則證人戊○○就該23 5萬 元賄款是何人所交付一情，前後供述既有所歧異，故尚難僅 憑證人戊○○前揭有瑕疵之供述，即為不利於被告之認定。 ㈡至證人陳克斌於87年7 月17日偵訊時曾供述：戊○○給我40 萬元，我有收下，但我有退還甲○○... 之語（見同上偵卷 第27頁），經查：證人陳克斌所述上情，已為被告所否認， 且證人陳克斌曾因另件收賄案件經判處罪刑確定（見98偵24 96號卷附高雄高分院96年上更㈡字第221 號判決），依該判 決所認定之事實，證人陳克斌於80年間因承辦軍中某工程發 包案，自戊○○處收受由被告行賄之賄款40萬元，佐以證人 戊○○就本案賄款流向之陳述，均未提及曾將部分賄款交給 證人陳克斌之情，足見證人陳克斌所述上情，衡情應係指前 揭已遭判處罪刑確定之事實，而非本案甚明。
㈢另綜觀本案卷證，公訴意旨所指該工程，被告並未參與投標 ，是被告既非該工程之得標廠商，衡情被告並無行賄該工程 承辦公務員之動機，公訴意旨僅憑前揭證人戊○○、陳克斌 不利於被告之供述，即遽行起訴被告行賄，稍嫌擅斷。 ㈣綜上論述，公訴意旨所提出之證據，無從說服本院以形成被 告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有 何行賄之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭 知。
七、綜上論述，既無積極證據足資證明被告有何行賄之犯行，自 難以貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪名相繩，則關於該 罪名另一構成要件「違背職務之行為」是否成立，自毋需再 以詳加論述認定。是以本件公訴意旨所指該工程承辦公務員 有何違背職務之行為，其所提出之證據方法，即無詳予論述 之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日 刑事第十一庭 審判長法　官 黃三友
法 官 陳億芳
法 官 莊珮吟
以上正本係照原本作成，證明與原本無訛。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日



內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日 書記官 盧聰明