最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四二六八號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年八
月十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣花蓮地方法
院檢察署八十四年度偵字第二八六一、三二四一號、八十四年度偵續字第四九號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○為設於台中市○○區○○路三段二九六號四樓之七釆資訊有限公司（下稱七釆公司）負責人，被告乙○○則為設於台北市○○區○○路三五○號十樓之三之極星科技有限公司（下稱極星公司）負責人。兩人基於共同犯意之聯絡，意圖銷售未經告訴人即著作權人吳金樹同意而擅自重製吳金樹享有著作權之「篆刻字彙」之篆體字型，將該篆體字型分別載入七釆公司所銷售之電腦刻印系統，以及極星公司所銷售之印相大師電腦刻印系統，並意圖營利，分由甲○○在台中地區以及花蓮地區，連同電腦硬式磁碟機一同銷售；乙○○則在台北地區銷售，並均以之為常業。因認甲○○、乙○○二人犯有著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款、第九十四條之以意圖銷售而擅自重製他人著作為常業及以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權為常業罪嫌。經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠原判決係依憑內政部民國八十五年五月十六日（）台內著會發字第八五○八三○五號函釋：『將美術著作之繪畫、法書（書法）、字型繪畫藉由電腦程式設計操作繪製作圖，係於電腦鍵盤上「按鍵」或以操作「滑鼠」之方式將設計概念藉由機器繪製，其繪畫或書寫之行為均由機器完成，行為人除按鍵及操作滑鼠之動作外，並無描繪、著色、書寫等美術技巧之表現；而「按鍵」、「操作滑鼠」之動作不屬美術技巧之範疇。至「設計概念」非著作權保護之範圍；……亦即藉由電腦程式設計操作繪圖，係屬利用工業設備表現工業設計技巧，既無行為人個人美術技巧之表現，該項機器繪製之圖或文字形狀，尚難認係藝術領域內之繪畫、法書（書法）或字型繪畫之創作，自不屬於著作權法第五條第一項第四款所定之美術著作，從而即不生以何種型態認定為美術著作原件之問題。』。認本件告訴人之「篆刻字彙』一書，係依中國傳統既定之字體骨架結構，為「儀器繪製之字法書體」，非屬美術著作，自不得享有著作權云云（見原判決理由八）。然查內政部前揭函釋業經該部於八十六年十一月十四日（）內著字第八六一六二一○號函以「按著作權法第三條第一項第一款規定：『著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』並未限定著作人所使用之創作工具及其著作完成時所附著之媒體為何？現代科技進步，電腦已被廣泛的作為繪圖及文字書寫之工具，一般繪圖者利用電腦繪圖系統程式，藉光筆或滑鼠的操作運用完成描繪、著色及書寫之行為，均需憑操作者之經驗與靈感，非電腦可代為判斷，此即為思想或感情之表達，即為創作之行為。本部著作權委員會前揭八五○八三○五號書
函說明三之解釋，認定『利用電腦所繪製之美術繪畫、法書（書法）或字型繪畫等，行為人除按鍵及操作滑鼠之動作外，並無美術技巧之表現』之見解，經送學術專業機構研究及提交本部著作權審議及調解委員會討論，咸認有加以變更之必要。」而予以變更，此有該管主管機關經濟部智慧財產局函復告訴人覆函所附之函釋在卷可稽。原判決引用變更前之內政部八十五年五月十六日（）台內著會發字第八五○八三○五號函之見解，認告訴人所著「篆刻字彙」一書非美術著作，未見闡述其取捨判斷之理由，已嫌欠洽。㈡按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又送達證書為送達人應作成之文書，其送達年月日時應由執行送達之送達人記載，觀之刑事訴訟法第六十二條及民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款之規定自明。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第五十八條亦定有明文。因此判決書對於檢察官為送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他檢察官有不能收受（簽收）送達文書之障礙事由存在時，則應即向首席檢察官為之；倘非前揭原因，且已在辦公處所會晤承辦檢察官而將送達文件送交檢察官者，即應認斯時已生合法送達之效力，不因檢察官嗣於送達證書上所蓋戳章日期在後而生影響。本件經原審法院前審於八十六年十一月十八日以八十五年度上訴字第三六三號判決駁回檢察官在第二審之上訴後，檢察官不服該判決於同年十二月二十四日提起第三審上訴（見本院九十年度台上字第三五○號卷第三頁）。惟該判決書對檢察官之送達，依送達證書之記載，送達人吳信惠係於八十六年十二月八日為送達，而檢察官崔紀鎮於送達證書上所蓋戳章日期則為八十六年十二月十五日（見原審該案卷第一六八頁），兩者日期明顯歧異，何者為合法送達之日期，滋生疑義，自有調查送達人吳信惠為送達時，是否已在辦公處所會晤承辦之檢察官，並將應送達之判決書交付承辦檢察官或置於客觀上其已得收受之狀態而檢察官故不加收受，以及當天承辦檢察官是否因執行職務不辦公處所，或有其他不能收受文書之事由存在，以判斷何者為合法送達期日之必要。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日
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