臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1312號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）
選任辯護人 顏萬文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第21973號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之NOKIA 銀色行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡壹枚）、黑色手提袋壹只、第三級毒品愷他命捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重共計柒佰捌拾點柒貳肆公克）、車牌號碼2988-FA 自用小客車壹輛，均沒收之。
被訴運輸第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、甲○○明知Ketamine（下稱愷他命）係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，且持有純質淨重20 公克以上，應屬違法之行為，未經許可，不得擅自持有、販 賣，竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於民國 98年7 月27日凌晨2 時許，在臺北市內湖區某處，以新臺幣 （下同）19萬元之價格向姓名年籍不詳綽號「大樹」之人購 買第三級毒品愷他命1 包（內含8 小包，驗前淨重780.737 公克、驗後淨重780.724 公克）後，即攜回其位在桃園縣龜 山鄉○○村○○街53號4 樓住處。因姓名年籍不詳綽號「文 文」之女子，先前即與甲○○談及高雄因舉辦世運關係，沒 有品質好的愷他命，如果有可以賣給她等語，甲○○遂於購 得上開愷他命後，即以其所有之行動電話（門號為00000000 00號）聯絡該名「文文」之女子，商議以每100 公克，2 萬 6,000 元價格販出上開愷他命，以賺取1 萬6,000 元之利潤 。甲○○隨即於同年月27日23時許，將上開愷他命放置於車 牌號碼2988-FA 、廠牌BMW 之自小客車之引擎室右後方備用 電瓶座內，自上開桃園住處駕駛該車輛南下。同年月29日14 時45分許，在高雄市○○區○○路318 號「日光花園」汽車 旅館前，經警盤查並同意搜索後，在該汽車旅館205 號房車 庫內，所停放之上開自小客車引擎室右後方備用電瓶座內， 扣得以其所有黑色手提袋裝納之第三級毒品愷他命1 包（內 含8 小包），並在其身上扣得甲○○所有用以聯絡買賣愷他 命之NOKIA 銀色行動電話1 支（含門號0000000000號）。二、案經海岸巡防署高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決 所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力， 本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵 ，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證 據係屬適當，認俱得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時，均 坦承不諱，並有被告所使用之0000000000號行動電話於98年 7 月26日起至同年7 月29日間通聯監聽譯文暨本院98年聲監 字第1310號通訊監察書、海岸巡防署高雄市機動查緝隊搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、交通部國道高速公路 回數票收據2 張、照片15張（警卷第15至第18頁、第25頁至 第29頁、第32頁至第40頁）附卷可稽。此外，復有黑色手提 袋裝納之第三級毒品愷他命1 包（內含8 小包，驗後淨重78 0.724 公克）、NOKIA 行動電話1 支（含門號0000000000號 ）扣案可證。而上開扣案之毒品經送高雄醫學大學附設中和 紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色層質譜分析法鑑驗結果 ，均含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重共計780.724 公 克），有上開醫院98年8 月25日出具之檢驗報告1 紙（報告 編號：9808-70 ）（偵卷第53頁）在卷供查，足認被告之任 意性自白與事實相符，本件事證明確，被告販賣第三級毒品 愷他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、按販賣毒品罪，原不以販入之後復行賣出為必要，衹要以營 利為目的將毒品販入，縱尚未賣出，仍屬販賣既遂；其營利 販入後賣出1 次者，同認屬1 個販賣行為。又意圖營利而販 入毒品後，第1 次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之 犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一 犯意之接續行為，僅成立1 個販賣罪（最高法院96年度台上 字第4780號、第3075號、第7225號判決意旨參照）。查本件 被告向綽號「大樹」之人購得愷他命後，隨即攜帶南下販售 ，雖未完成販賣即遭警察所查獲，惟被告本即基於販賣之意 圖而販入該毒品，並接續該販賣毒品之犯意而欲出賣予綽號 「文文」之人，揆之上開判決意旨，應屬基於單一販賣第三 級毒品犯行之接續行為，僅應成立1 個販賣第三級毒品既遂 罪。故核被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命 之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收， 不另論罪。又犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文， 本件被告雖於偵查中第1 次訊問時否認犯行，惟於98年8 月 11日後之偵訊及本院審理時，對於上開販賣第三級毒品之犯 行均自白不諱，自應依上開規定，減輕其刑。另被告之辯護 人雖陳稱被告已供出來源，並提供電話號碼供警察查證，惟 被告所供述之毒品來源，經高雄市政府警察局刑警大隊偵三 隊七分隊進行調查，並聲請監聽，經本院核發98年聲監字第 1758號通訊監察書，核准自98年9 月18日至同年10月16日執 行通訊監察，惟查無涉嫌毒品案之相關事證，並經報請結案 等情，有高雄市政府警察局刑警大隊98年11月5 日高市警刑 偵七字第0980019425號函附卷供查（本院卷第37頁至第39頁 ），故被告雖有提供毒品來源，但並未因此而破獲任何毒品 案件，與毒品危害防制條例第17條規定尚有不符，是辯護人 所稱應依上開法條規定減輕其刑，即屬無據。爰審酌被告明 知第三級毒品愷他命有害於人體，竟仍販賣予他人，且販賣 毒品犯行，不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於社會治 安亦有負面影響，所為誠屬非是，惟念及被告犯後坦承犯行 ，雖販賣之毒品數量達780.737 公克（驗前淨重），然未及 賣出即遭查獲，且預期牟利金額僅1 萬6,000 元，被告亦提 供販入毒品之來源，雖經監聽後未有所查獲，及兼衡被告犯 罪之動機、目的等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。至起訴書求處被告有期徒刑5 年5 月，因未量及被 告應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情 形，尚屬過重，容有未洽，應以主文所示之刑較為適當，併 此指明。
四、次按持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。又第三級 、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得 擅自持有。毒品危害防制條例第11條第5 項、同條例第11條 之1 第1 項分別定有明文。查本件被告係因販賣而持有第三 級毒品愷他命，且販賣所持有之第三級毒品愷他命經查獲時 之淨重為780.737 公克（驗餘淨重共計780.724 公克），純 度為93.6% ，純質淨重為730.769 公克等情，有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙附卷可稽（偵卷第53頁） ，是依上開規定，被告前揭之犯行既已構成犯罪，則扣案之 第三級毒品愷他命即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第 38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。是檢察官起訴意旨認扣
案之第三級毒品愷他命，係屬被告犯罪所得之物，應依刑法 第38條第1 項第3 款之規定，予以宣告沒收，尚有未洽；另 包裝上開毒品之外包裝袋8 只，因與其內毒品附合而難予析 離，且如強予析離亦顯無實益，依社會一般通念，堪認該包 裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開 毒品既屬刑法第38條第1 項第1 款所規定之違禁物，其外包 裝袋自應併予沒收。又扣案之黑色手提袋1 只，為被告所有 ，經被告自承在卷（警卷第7 頁第19行），因該手提袋係用 以裝納上開毒品愷他命之用，爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收。至被告持用之行動電話1 支，係被 告所有，業據被告供述無訛（本院卷第53頁第3 行），因該 行動電話係供被告聯絡綽號「文文」販賣毒品之用，爰依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。末按SIM 卡 為行動電話門號使用之介面，國內電信業者於出租行動電話 門號時，均附帶提供SIM 卡予消費者，且電信公司於核發SI M 卡予消費者時，其所有權即歸屬於消費者，業經各大行動 電話公司函覆司法院，此有司法院97年5 月6 日院台廳刑一 字第0970009760號函1 紙在卷供參。查本件扣案之門號0000 000000號SIM 卡1 張，雖申辦人為被告之弟弟姚皓桔，有和 信電訊股份有限公司門號之客戶資料查詢回覆單1 份附卷可 按（本院卷第65頁、第66頁），惟實際使用及付費繳款者皆 為被告，業經被告供陳在卷（本院卷第53頁第3 行），故該 門號之SIM 卡之實際使用者應為被告，是依上開所述，該SI M 卡應為被告之弟弟所有後再轉讓予被告使用，而屬被告所 有，因被告係利用該門號供本件聯絡販賣毒品之用，爰依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。此外，扣 案之車牌號碼2988-FA 、廠牌BMW 之自小客車，車主係登記 為被告之母親即乙○○所有，有車籍查詢基本資料詳細畫面 1 張在卷供查（警卷第24頁），惟上開車籍資料，僅供行政 機關列管之方便，並不能據此逕而認定所有權人之歸屬，因 上開車輛係被告於93年購入，並由被告繳付貸款，94年時需 錢週轉，始將該車改登記於被告母親名下，惟大部分的貸款 皆由被告繳納，且被告之母親並未使用該車，亦不會開車等 情，業據被告於偵訊時陳稱在卷（偵卷第55頁第28行至第31 行、第56頁第1 行、第70頁第31行），是依上情，該車雖登 記於乙○○名下，惟實際使用、繳納貸款之人，均為被告， 故該車之真正所有權人應為本件被告，應屬至明。按犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採 義務沒收主義，凡屬犯人所有供該條之罪所使用之水、陸、 空交通工具，均應予宣告沒收（最高法院94年台上第4433號
、93年台上第2751號判決意旨參照）。因上開車輛應屬被告 所有，業如前揭所認定，且被告係將販賣之第三級毒品愷他 命放置於該車之引擎室右後方備用電瓶座內，自桃園住處運 抵高雄等情，復經本院審認屬實，且有查獲被告將愷他命置 放於該車之現場照片2 張在卷供查（警卷第35頁、第36頁） ，是該車牌號碼2988-FA 、廠牌BMW 之自小客車1 輛，係被 告販賣第三級毒品愷他命所使用之交通工具無訛，爰依毒品 危害防制條例第19條第3 項，宣告沒收之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於98年7 月27日凌晨2 時許，在 臺北市內湖區某處，以19萬元價格，向姓名年籍不詳綽號「 大樹」之人購入第三級毒品愷他命1 包（內含8 小包，驗前 淨重780.737 公克、驗後淨重780.724 公克）後，即攜回其 位在桃園縣龜山鄉○○村○○街53號4 樓住處，伺機販售。 後於同年27日晚上23時許，另出於運輸愷他命之犯意，自桃 園縣住處，駕駛車牌號碼2988-FA 、廠牌BMW 號自用小客車 南下，於28日7 時許抵達高雄，接洽姓名年籍不詳綽號「文 文」之女子，商議以愷他命每100 公克，2 萬6,000 元之價 格販出上開愷他命。被告甲○○係另基於運輸之犯意，將上 開之愷他命運抵高雄，因認被告甲○○另涉有犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告甲○○於偵訊中 之自白、扣案之第三級毒品愷他命1 包（內含8 小包）、高 雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、NOKIA 行動電話1 支、車牌號碼2988-FA 、廠牌BMW 自用小客車1 輛、000000 0000號通訊監察譯文1 份、交通部國道高速公路回數票2 張 等，為其主要論據。惟查：
㈠按毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸，係指單純運輸毒品 並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯 意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行 為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍 僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例意旨 參照）。因販賣與運輸毒品，係不同之犯罪類型，而毒品危 害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載運與輸送毒品 之情形而言，故因販賣所為之運輸與單純運輸之行為，自應 從運輸之行為目的及客觀事實加以判斷，不得以被告有運輸 之行為，即遽以認定應成立運輸毒品罪。
㈡查被告於98年8 月11日偵查庭陳稱：「（總價應該是19萬2, 000 ，為何只收19萬？）因為我跟大樹說我身上的現金不夠 ，等我把K 他命拿到南部賣，有賣到錢時再跟他算。」、「 （你買K 他命是否要作為對外販賣？）是，我對高雄不熟， 我要拿給文文賣。文文在高雄作的很大。」、「（是否承認 販賣K 他命？）是，我跟大樹買的K 他命是打算拿到南部來 賣。」，另於本院審理時亦供稱：「（為何要從桃園這麼遠 的地方運送到高雄地區？）這趟下來我到高雄找她（指綽號 「文文」之人），4 月份她有跟我提到高雄辦世運沒有好的 愷他命，若我回北部有看到好的愷他命，價格又好的話可以 給她。」等語，此核與被告於查獲前即98年7 月26日3 時43 分許，以其所有之行動電話0000000000號聯絡姓名年籍不詳 綽號「米粉」之人（行動電話門號為0000000000號）之通訊 譯文：「A （即被告）：我說比妳之前給我看到的小姐（意 指愷他命）還要漂亮。B （即綽號「米粉」之人）：真的嗎 ？你下來，我報錢給你賺，賺大摳文（應指綽號「文文」之 人）的錢。A ：好，我帶下去給他。」等情相符（偵查卷第 25頁第2 行至第4 行，本院卷第51頁第10行至第14行，警卷 第28頁），亦即被告於97年7 月27日向綽號「大樹」之人購 買愷他命「前」，已知悉位在高雄綽號為「文文」之人，有 販賣愷他命之情形，並於購買上開愷他命時，即預以販入後 再賣予「文文」，而籍此價差賺取利潤之事實，應堪認定。 是被告於販入取得之上開愷他命後，利用前揭之自小客車將 該毒品運抵至高雄，係販賣第三級毒品愷他命犯意之繼續， 而非另起一運輸之犯意，揆之上開所述，自不得依毒品危害 防制條例第4 條第3 項規定以運輸第三級毒品之犯行予以相 繩。故公訴人起訴意旨認被告將販入之愷他命運抵高雄，係 基於另一運輸之犯意，而應成立運輸第三級毒品之犯行云云 ，即屬無據，而無可採。
四、綜上，公訴人認被告另應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪嫌，容有所誤。此外，本院復查卷內 並無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆之 首開說明，自應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項、第3 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 楊珮瑛
法 官 林勳煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日 書記官 莊正彬附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。