臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1255號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 李錦臺律師
許清連律師
陳奕全律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第17718 號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之，未扣案因販毒所得之新臺幣共壹萬伍仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○前因贓物、詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以94 年度上易字第645 號判處有期徒刑1 年，又因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以95年度易字第2212號判處有期徒刑 6 月、4 月並定應執行有期徒刑9 月，嗣分別經本院以96年 度聲減字第1850號、96年度聲減字第3409號裁定分別減為有 期徒刑6 月及3 月、2 月並定應執行有期徒刑為4 月又15日 ，接續執行後，甫於民國96年11月22日執行完畢。詎其仍不 知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之毒 品，不得持有、販賣，亦係藥事法所列管之禁藥，不得轉讓 ，竟：㈠基於意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，持其 所有門號0000000000號行動電話為其聯絡工具，自98年4 月 20日起至6 月3 日止，在其位於高雄市○○路177 之4 號4 樓住處附近及在己○○及丙○○夫妻位於高雄市○○區○○ 路1063號4 樓之3 之住處附近，先後販賣甲基安非他命予己 ○○、丙○○共5 次（詳細時間、地點、數量、所得金額如 附表一所示）。㈡基於轉讓禁藥之犯意，先後於98年6 月9 日晚間11時許、同月10日晚間6 時30分許為警查獲不久前， 在址設高雄縣旗山鎮東圳巷9 之8 號之「玫瑰花園」汽車旅 館內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予乙○○各1 次， 嗣於98年6 月10日晚間6 時30分許，在上開汽車旅館之車庫 內，為警方拘提並進行搜索，扣得門號0000000000之行動電 話（含SIM 卡1 枚），並循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人己○○於警詢時之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人己○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審 判中均大致相符，無同法第159 條之2 之適用餘地，亦無同 法第159 條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具 證據能力。
二、證人丙○○於警詢時之證述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人丙○○於警 詢中陳述，與本院審理時之證述就其自身及證人己○○有無 向被告購買甲基安非他命一節，已有前後陳述不符之情形， 本院審酌證人丙○○於98年6 月5 日上午10時45分許接受警 方詢問時，業經警詢其精神狀況及陳述之真實性，經證人丙 ○○回答精神狀況足以製作筆錄、所述實在且為自由意識下 所陳述等語（警卷第26、32頁），足見並無意識模糊、精神 不濟之情形甚明；又參以證人丙○○於本院另案販賣毒品案 件中為被告，其於本院所為證述難免為迴避自身責任而有所 保留，是依上開說明，應認證人丙○○於警詢中所為之陳述 ，客觀上具有較可信之特別情況，且所為證述與本件被告犯 罪事實直接相關，而認為證明本件犯罪事實之存否所必要， 揆諸上開規定，自得有證據能力。
三、證人乙○○於警詢時之證述：
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑 事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查證人乙○○於警 詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，且未於審判中到庭陳述， 致無法比較該警詢之陳述與審判中之陳述有何不符，惟其經
本院以證人身分傳喚，並未於審判期日到庭作證，經命警拘 提亦無著，又查無在監或在押之情形，有本院刑事報到單、 台灣高等法院在監在押全國紀錄表及高雄縣政府警察局旗山 分局98年11月26日高縣旗警拘字第0980000258號函暨所附拘 提報告書2 份（院卷第90、120 、129 、132 、135 頁）在 卷可查，且就其警詢中陳述內容觀之，與其嗣後於偵查中所 為證述均屬相符，客觀上並無何不可信之狀況，且所為證述 與本件被告犯罪事實直接相關，足認為證明本件犯罪事實之 存否所必要，揆諸上開規定，自得有證據能力。四、證人己○○、丙○○、蔡○榮（年籍詳卷）、乙○○、戊○ ○於偵查時之證述：
按刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，是 檢察官依法本有訊問被告、證人、鑑定人之權，除顯有不可 信之情況者外，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，得為證據，乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法 律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容 許性之範疇。而被告之反對詰問權，係指訴訟上被告有在公 判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處 分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。事實審法院遇 有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應於準備程 序時曉諭使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向 法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問 權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議 。除有類如刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外， 均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其 辯護人詰問，或依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定 為詢問之機會。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳 述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作 為證據，最高法院95年度台上字第6675、6157號判決意旨可 供參照；又按被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主 張該審判外之陳述有顯有不可信之情形者，本乎當事人主導 證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢 察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之 證據，最高法院96年度台上字第5684號判決意旨亦可供參照 。查本件證人己○○、丙○○、蔡○榮、乙○○、戊○○於 偵查中基於證人身分所為之具結證述，均未經被告或辯護人 具體舉證說明有何顯不可信之狀況，又證人己○○、丙○○
、蔡○榮並經本院依法傳喚於審理中具結作證，並給予被告 及辯護人反對詰問之機會（院卷第96-97 、104-105 、110 頁），證人乙○○、戊○○則經本院依法傳喚無故未到庭， 且命警拘提亦無著（院卷第125 、128 頁），而有類如刑事 訴訟法第159 條之3 第3 款所列之情形，並經被告於審理時 明確表示捨棄傳訊（院卷第150 頁），揆諸前揭說明，自應 均有證據能力，而得作為認定本件犯罪事實之依據。五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用 之卷內其餘證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作 為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而 檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，均同意其作為 本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有 關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依 前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行， 辯稱：伊並無販賣毒品予己○○，而是己○○與伊一起向他 人合購，可以拿到比較便宜的價格；卷附通訊監察譯文均非 買賣毒品之對話內容，對話時有時己○○、丙○○在講什麼 伊聽不懂，有時則在開車聽不清楚。且伊與乙○○住在一起 ，乙○○要施用毒品不會問伊，伊有叫乙○○不要碰毒品且 會阻止她，也因此罵過她好幾次，而乙○○尿液有毒品反應 ，不代表毒品即為伊所轉讓，警方查獲當天並未扣得任何毒 品或販賣用之器具，何來販賣或轉讓情形云云。二、販賣第二級毒品部分：
㈠經查，被告與證人己○○、丙○○夫妻相識。門號00000000 00、0000000000號等行動電話均為被告所持用，而00000000 00號行動電話及SIM 卡1 張於98年6 月10日為警方查扣，門 號0000000000、0000000000號等行動電話為證人己○○、丙 ○○所持用，門號0000000000號行動電話為證人戊○○所持 用，門號0000000000為證人蔡○榮所持用；又上開門號之持 用者曾於如附表二通聯①至⑩所示之時間為如附表二通聯① 至⑩所示之通話內容等情，業經被告於警詢或行準備程序時 所不否認（警卷第4 頁、院卷第50-51 頁），亦經證人丙○ ○、己○○、蔡○榮於警詢、偵查或審理中、證人戊○○於
偵查中分別證述明確（警卷第32頁、院卷第95、97、100-10 1 、106-109 頁、偵卷第11、96頁），且有高雄市政府警察 局刑警大隊扣押物品目錄表、門號0000000000、0000000000 號等行動電話之申設人基本資料各1 份（警卷第37、60頁） ，如附表二所示通聯譯文10份（警卷第11、14、23、36、38 頁、偵卷第76頁）在卷可查；而被告明確知悉甲基安非他命 為毒品危害防制條例所定之第二級毒品及藥事法所定之禁藥 一節，亦經其於本院羈押訊問時自承明確（院卷第17頁）， 是此部分事實已足堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，惟查，被告前於警詢中供稱：伊從 來沒有販賣甲基安非他命給己○○，且伊還有跟己○○買過 甲基安非他命；而在幫丙○○買甲基安非他命的時候，伊會 向丙○○要施用一次的劑量等語（警卷第8-9 頁），又於偵 查中供稱：是己○○、丙○○拿錢給伊，叫伊去跟別人買， 幫他們買甲基安非他命沒有賺他們的錢，好處是丙○○每次 會拿一點大約價值1000元的甲基安非他命讓伊吸食等語（偵 卷第21-22 頁）。而此部分之供述，與其前開所辯，無論就 「曾否向證人己○○購買甲基安非他命」、「究竟係與己○ ○、丙○○共同向他人合購或係單純為渠等代購並從中取得 零星劑量供己吸食」等部分，均有前後不符之處；若確如被 告所述，證人己○○、丙○○係為取得較為合理之價錢而與 其共同向他人合購，則己○○、丙○○如何有再行將所購得 之甲基安非他命分予被告吸食、甚至販售予被告之可能？是 被告所辯，本非無疑。
㈢又證人己○○於偵查中證稱：被告就是賣甲基安非他命的， 沒有跟被告有其他生意來往，伊的甲基安非他命是向被告買 的，有時會要伊太太丙○○去拿；98年4 月中旬到4 月底是 伊先跟被告聯絡，被告約在他住處附近的地方，伊帶錢過去 向被告買甲基安非他命，98年4 月27日通聯譯文（按即附表 二通聯③）是在4 月底附近，伊有跟被告買甲基安非他命， 再送過去給蔡○榮，98年4 月26日通聯譯文（按即附表二通 聯②）所稱「看起來很漂亮，但是不會衝的樣子」是伊在98 年4 月25日向被告買甲基安非他命後伊吸食過後的感覺；98 年4 月30日的通聯譯文（按即附表二通聯⑧⑨）是當天伊去 被告住處買甲基安非他命，買回來後並有拿給戊○○，1 人 出1000元；98年6 月3 日通聯譯文（按即附表二通聯⑩）是 當天伊跟被告買2000元的甲基安非他命，另外2000元是伊之 前向被告拿甲基安非他命欠的，這天是被告開車到伊家樓下 的等語（偵卷第13-14 、73-74 、85頁）；又於審理中證稱 ：98年4 月間有跟被告買甲基安非他命，方式是伊直接拿錢
給被告，被告再跟他朋友拿，或是被告與他朋友約，在附近 拿給伊，因為伊跟被告的朋友不熟，故錢都是伊拿現金給被 告，被告再與他的朋友在旁邊算，不是與被告一起出錢購買 毒品；戊○○有聽過伊講到被告的名字所以知道毒品是跟被 告買的；98年4 月27日用4500元買半錢，其中2500元是蔡○ 榮出的，伊出2000元，買到後有將貨交給蔡○榮；98年4 月 21日也有向被告用2500元買4 分之1 錢即半半來自己施用； 這2 次的中間某日用4000元買半錢；98年4 月30日通聯譯文 （按即附表二通聯⑧⑨）所示也有這件事；總共跟被告買過 6 、7 次甲基安非他命；98年6 月3 日通聯譯文（按即附表 二通聯⑩）也是向被告購買甲基安非他命等語（院卷第102 、104 、105-108 頁）。而證人丙○○於警詢中證稱：伊丈 夫己○○的毒品都是向被告買的，98年4 月29日通聯譯文（ 按即附表二通聯⑦）是伊與被告討論毒品價錢的內容等語（ 警卷第31頁）；偵查中則證稱：戊○○常去找己○○，拜託 己○○幫忙拿甲基安非他命，過程是己○○或戊○○與被告 先聯絡好要買多少量，伊再負責帶錢去跟被告拿甲基安非他 命，因為己○○與戊○○說女孩子去拿比較安全，有時聯絡 過程是己○○要伊傳話給被告，伊就會打電話給被告；98年 4 月27日之通聯譯文（按即附表二通聯③）是蔡○榮要伊聯 絡被告拿甲基安非他命；己○○曾叫伊去跟被告拿東西，被 告和己○○是朋友，伊看過被告拿一小包東西給己○○，是 像冰糖的東西，98年4 月下旬、4 月29日之前有去向被告拿 一個藍色的小袋子，伊拿到之後拿回家交給己○○等語（偵 卷第11-12 、42、66、70頁）；並於審理中證稱：在98年4 月底的時候知道被告與己○○有交易甲基安非他命之情形等 語（院卷第100 頁）。是核證人己○○所述，業已就被告先 後於98年4 月21日、98年4 月25日、98年4 月27日、98年4 月30日、98年6 月3 日等日，以如附表一所示代價向其販賣 如附表一所示第二級毒品甲基安非他命一節，均已證述明確 ，並核與證人丙○○所述曾有帶錢去向被告購買毒品等情相 符。又證人己○○、蔡○榮於98年6 月4 日、及被告於98年 6 月10日分別經警採尿送驗之結果，均確呈甲基安非他命之 代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，且該等代謝物之 比例亦符合施用甲基安非他命之結果等情，有毒品案件尿液 採證代碼表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷 可證（偵卷第52-53 、58、60、62頁），可知渠等平時均確 有施用甲基安非他命之習慣。再參以如附表二所示之通聯編 號①至⑩之內容，編號①顯示證人丙○○表示於98年4 月21 日已將某種物品「拖回來」；編號②顯示98年4 月25日證人
己○○曾向被告取得某種「看起來很漂亮，但是不會衝，效 果不是很強」之物品；編號③④顯示98年4 月27日證人蔡○ 榮向證人丙○○表示需要價值「25」之物品，並於取得之後 向證人丙○○詢問「38」扣掉袋子重「0.2 」只剩「36」之 重量事項；編號⑤⑥⑦⑧⑨顯示證人丙○○和被告討論某種 「綿綿粉粉的不會耐，價錢一樣是『5 』，要一整個的話要 『1 』，也可以拿到『8 』或『7 』，只是重量可能有差」 、「等級很好，水晶的，要價1 萬多」之物品，且證人己○ ○並於98年4 月30日凌晨1 時57分許至3 時16分許某時，將 某種物品「拖回來了」並告知證人戊○○，證人戊○○並表 示將啟程前往；編號⑩顯示證人己○○要將4000元交予被告 等情，均核與時下毒品交易者為迴避檢警機關利用通訊監察 手段進行查緝，而於電話聯繫時對於論及毒品之價錢、效果 、重量時所使用之隱誨術語類似，而與證人己○○、丙○○ 前開所述互核相符，是足認證人己○○、丙○○前開所為證 述，尚非無據。
㈣又查證人蔡○榮於偵查、審理中證稱：98年4 月27日通聯譯 文（按即附表二通聯③）中25代表2500元份量的甲基安非他 命，該通電話是請丙○○轉告己○○是一樣份量的錢，而98 年4 月28日通聯譯文（按即附表二通聯④）是伊打電話去詢 問丙○○甲基安非他命的重量為何不夠，38、36是重量的意 思，己○○的甲基安非他命是跟被告拿的，因為伊無法直接 跟被告拿，故透過丙○○傳話給己○○去拿等語（偵卷第36 頁、院卷第110 頁）。及證人戊○○於偵查中證稱：己○○ 曾向伊說過他毒品的上線是「劉哥」等語（偵卷第95頁）， 均足認除前開證人己○○、丙○○之證述外，證人蔡○榮、 戊○○亦均知悉被告即為證人己○○購買毒品時之上手，且 證人蔡○榮並確實於98年4 月27日有經由證人己○○取得價 值2500元之甲基安非他命，經核與證人己○○、丙○○上開 有關98年4 月27日向被告購入第二級毒品甲基安非他命之證 述亦屬相符。復參酌被告亦於偵查中供稱：98年4 月29日如 附表二通聯編號⑥譯文內容中，是丙○○表示不滿意之前伊 幫她代買的一批甲基安非他命品質粉粉的，要伊轉告對方， 電話中所說「五」，是指5000元，是半錢的價錢，「8 張」 是指1 錢的價格8000元，後來丙○○一直殺價，伊才說要「 7 張」也有，但是重量就不能這樣了等語（偵卷第21頁）， 足見被告確曾如該通聯譯文所示與證人丙○○談論關於毒品 交易之重量、價格等細節，是證人己○○、丙○○上開證述 曾向被告購買甲基安非他命之情節，均應認為與事實相符， 而足堪認定。
㈤至證人己○○前開於審理中雖證稱：98年4 月底有一次因為 毒品品質不好沒有買成功，本來要用4000元買半錢，可能是 附表二通聯編號⑧這一次；又附表二通聯編號⑩是以4000元 向被告買半錢甲基安非他命等語（院卷第105-106 、108 頁 ）。惟證人己○○既亦自承於98年4 月間曾向被告購入6 、 7 次毒品，已如前述，難免有將各次情節摻雜記憶之情形， 又參以證人己○○就附表一編號4 所示部分，係其於98年4 月30日以2000元向被告購買不詳數量之甲基安非他命等情， 業經於偵查中證述明確（偵卷第85頁），且依附表二通聯編 號⑤⑥⑦⑧⑨亦顯示證人己○○於98年4 月30日凌晨1 時57 分許至3 時16分許某時，確實已有將甲基安非他命購入之情 ，是本院認就附表一編號4 所示部分，應以證人己○○於偵 查中所述，與事實較為相符；至就附表一編號5 部分，證人 己○○於偵查中證稱：98年6 月3 日當天是跟被告買2000元 的甲基安非他命，另外2000元是伊之前向被告拿甲基安非他 命欠的等語（偵卷第85頁），而與前開審理中證述雖就於當 日確實向被告購買毒品一節並無差異，惟就購買之金額部分 則並不相同，自附表二通聯編號⑩所示內容亦無從判定究竟 何者屬實，依罪疑惟輕原則，應以證人己○○於偵查中所述 之2000元，為其於98年6 月3 日當日向被告所購買甲基安非 他命之金額，併此敘明。
㈥被告雖另於審理中辯稱：98年6 月11日於警詢、偵查中之供 述，係因伊當時在退藥精神不濟，故所述內容均非其真意； 又證人己○○家族均亦有販賣毒品之行為，為減免罪刑，有 誣指伊販賣毒品之嫌云云，惟查：被告於98年6 月11日之供 述內容，就警詢部分，業經被告於98年6 月10日晚間10時20 分許向警方表示拒絕夜間詢問，而於98年6 月11日上午9 時 50分始行製作警詢筆錄，足見已經相當之時間可供休息，有 警詢筆錄2 份在卷可查（警卷第1-3 頁），又自該次警詢筆 錄內容觀之，被告亦供稱：「（…現在時間為98年6 月11日 上午9 時50分，精神狀況如何？是否可以製作第2 次筆錄？ ）精神狀況可以製作第2 次筆錄」等語；就同日下午偵查中 所述部分，被告亦於偵查庭時供稱：「（你現在有無毒癮發 作？）沒有。我現在可以自由陳述。」等語（偵卷第20頁） ，且該日被告於警詢、偵查中均尚知否認有何販賣、轉讓毒 品之犯行，並就如何幫證人己○○、丙○○購買毒品等情， 均有詳細之供述，顯然被告於當日警詢、偵查中為供述時， 其精神狀況及答辯之能力均與一般人並無不同，而為其自由 意識下所為供述。再查，縱使證人己○○、丙○○等人之證 詞，經核疑就己身是否販賣毒品一節可能有避重就輕之情形
，但渠等所述，就被告為其購入甲基安非他命之上手等情， 無論於警詢、偵查、審理中均屬一致，且與證人蔡○榮、戊 ○○所述亦均屬相符，並可與附表二所示通聯譯文相互印證 ，難僅依渠等為上開供述可能換得依法減刑之結果，即遽認 渠等所言不可採信，是被告此部所辯，經核均屬臨訟卸責之 詞，不足作為有利被告認定之依據。
㈦末查，證人己○○雖於審理中證稱：伊不知道被告向朋友拿 毒品再賣給伊有沒有賺錢等語（院卷第105 頁），惟邇來政 府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒 品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟 悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行， 且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第二級毒品甲 基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法 行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘 冒風險，在與證人己○○、丙○○並非至親之下，將其取得 本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差 價利益之理。是被告確有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及 事實，亦堪認定。
三、轉讓禁藥部分：
㈠經查，被告與乙○○認識且為朋友關係，兩人於98年6 月9 日至98年6 月10日均有入住址設高雄縣旗山鎮東圳巷9 之8 號之「玫瑰花園」汽車旅館，並於98年6 月10日晚間6 時30 分許在上開旅館內車庫中一同為警查獲等情，為被告於本院 行準備程序時所自承（院卷第50頁），核與證人乙○○於警 詢、偵查中所述亦屬相符（警卷第41-42 頁、偵卷第31-32 頁），是此部分事實均已足堪認定。
㈡又被告確有於98年6 月9 日下午11時許及98年6 月10日下午 6 時30分許為警查獲不久前，無償轉讓提供甲基安非他命予 證人乙○○等情，業經證人乙○○於警詢中證稱：98年6 月 10日警方到玫瑰花園汽車旅館查緝被告時伊在場，當時剛好 在汽車旅館車庫內準備要出門，曾有與被告共同吸食幾次甲 基安非他命的經驗，98年6 月9 日晚間11時許及98年6 月10
日下午6 時30分許下樓被查獲前，都有經被告提供甲基安非 他命施用等語（警卷第41-42 頁）及於偵查中證稱：98年6 月10日警方到玫瑰花園汽車旅館查緝被告時伊在場，伊與被 告是98年6 月10日凌晨去住宿，98年6 月9 日晚上伊也有與 被告去該處休息，這兩天伊都有施用甲基安非他命，98年6 月9 日是被告玩剩的放在桌上，98年6 月10日是時間快到的 時候，伊看到被告在施用，伊才拿來施用，2 次都有問過被 告，均經被告同意後伊才拿來施用的等語（偵卷第31-32 頁 ）明確。再參以本件被告與證人乙○○經警於98年6 月10日 查獲當日採尿送驗結果，渠等尿液中除均呈甲基安非他命之 代謝物安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且在濃度比例 上均甚為類似，有尿液採證代碼對照表1 份、高雄市立凱旋 醫院濫用藥物尿液檢驗報告2 份在卷可查（偵卷第53、61-6 2 頁）。是被告於98年6 月9 日、6 月10日確有分別將數量 不詳之甲基安非他命無償轉讓提供予證人乙○○吸食等情， 自亦足堪認定。
㈢被告雖以前開情詞置辯，惟查，被告於本院審理時供稱：甲 基安非他命伊都是放在電腦桌上，乙○○都是趁伊洗澡的時 候偷拿等語（院卷第150 頁），惟若被告確有阻止證人乙○ ○施用甲基安非他命之意圖，當無將甲基安非他命放置於證 人乙○○可輕易拿取施用處所之理。又被告前於警詢中供稱 ：伊於98年2 月開始染上施用甲基安非他命習慣，剛開始是 在旗山鎮杉林鄉的崁頂附近與乙○○一起吸食（警卷第5 頁 ），又於本院羈押訊問時供稱：甲基安非他命是伊與乙○○ 一起去買回來的，要給兩人共同吸食，故伊也知道乙○○要 拿那些甲基安非他命去施用等語（院卷第18頁）。是就被告 上開供述觀之，其於98年6 月10日為警查獲前，早有與證人 乙○○一同購買甲基安非他命並共同吸食之行為，顯然亦與 其前開辯稱會阻止乙○○不要碰毒品，也因此罵過她好幾次 云云，並不相符，是被告此部所辯，本已有前後矛盾之處， 尚難採信。
四、綜上所述，本件被告所辯，經核既有前開前後不一且與常情 不符之處，應認均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其所為如附 表一編號1 至5 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，及先後轉讓甲基安非他命2 次之犯行，罪證明確，均應予 以依法論科。
五、新舊法比較：
查毒品危害防制條例第4 條2 項於98年5 月20日修正施行， 而於98年5 月22日生效。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於
行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查：毒品危 害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700 萬元以下罰金。」；修正後規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1000萬元以下罰金。」。經比較修正前後條文內容，修 正後所定罰金刑最高數額，較修正前提高，自以修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項規定較有利於被告，是就被告本 件所為如附表一編號1 至4 所示之於98年5 月22日前所為之 販賣第二級毒品行為，自應適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項之規定。至其所為如附表一編號5 所示之販賣第 二級毒品行為，則應依現行規定予以論罪科刑。六、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品， 故核被告如附表一編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，如附表一編號 5 所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。又按甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁 藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第 二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥 罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「 法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同 年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金 」。故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量 及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83 條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第 2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理 ，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。本件被告轉 讓甲基安非他命之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條 例第8 條第6 項應加重其刑至二分之一之數量，因藥事法第 83條第1 項之最高法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2項 之最高法定刑為重，即應優先適用藥事法之規定處罰，故核
被告先後轉讓禁藥即「甲基安非他命」予證人乙○○2 次之 行為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有 甲基安非他命，持有之低度行為分別為販賣、轉讓之高度行 為所吸收，均不另論以持有第二級毒品罪。被告所為5 次販 賣第二級毒品及2 次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互 異，均應予以分論併罰。又被告有如上事實欄所述前科事實 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，各為累犯，均應依法加重其刑（無期徒刑部分不得加重 ，僅就有期徒刑或罰金部分，加重其刑）。
七、爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產 生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告販賣、 轉讓甲基安非他命，造成毒品之流通與氾濫，其影響所及不 僅戕害國民身心健康，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會治 安甚鉅，自應予以嚴懲，復被告犯罪後，始終否認犯行，未 見其表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量 ，復參酌其販賣、轉讓甲基安非他命總計次數非少，對社會 所生危害非低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑，以資懲儆。扣案之門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告供其所為如附表一編號4 、5 販賣甲基安非他命所用之物，且經被告自承為其所有（ 警卷第7 頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定於各該相關主文項下宣告沒收之。至未扣案之門號0000 000000號行動電話，雖係被告於附表二通聯編號2 所使用之 行動電話門號，惟經比對後應認係被告於所為附表一編號2 之販賣行為完成後所使用，並無證據證明於販賣當時即為被 告所持用並用於該次犯行，且亦乏證據證明為被告所有，爰 不予宣告沒收。又被告先後5 次販賣甲基安非他命予證人己 ○○、丙○○，所取得之因犯販賣第二級毒品罪所得之財物 ，各為2500元、4000元、4500元、2000元、2000元，共1500 0 元，業經證人己○○交付予被告收取，即屬被告因犯罪所 得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條 項後段規定，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第九庭 審判長 法 官 鄭詠仁
法 官 王碧瑩
法 官 黃沛文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 鄧思辰
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第4條第2項（現行規定）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、