臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第90號
上 訴 人 玄○○
Ｆ○○
Ｋ○○
Ｄ○○
Ｊ○○
Ｉ○○
宙○○
丙○○
午○○
號
Ｈ○○
上 訴 人 Ｇ○○
法定代理人 Ｘ○○
上 訴 人 Ｗ○○
Ｙ○○○
宇○○
丑○○
Ｂ○○
Ｓ○○
Ｔ○○
Ｕ○○
ａ○○
Ｌ○○
上 訴 人 Ｐ○○
ｄ○○
前列二人
法定代理人 ｃ○○
上 訴 人 戊○○
己○○
癸○○
子○○
壬○○
Ｑ○○
乙○○
丁○○
黃○○○
Ｎ○○
卯○○
辛○
ｂ○○○
Ｍ○○
Ｒ○○
Ｏ○○
Ｚ○○
甲○○
Ａ○○
Ｅ○○
庚○○
天○○
Ｖ○○
酉○○
未○
亥○○○
地○○○
戌○○○
申○○
寅○○
辰○○
號
巳○○
前列55人共同
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
被上訴人 Ｃ○○(即陳振利祭祀公業之承當訴訟人)
訴訟代理人 楊申田律師
李亞玄律師
複代理人 吳淑靜律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國97年9 月18
日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，
本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：系爭坐落於高雄縣大社鄉○○○段第125 地 號，地目建，面積10,135平方公尺之土地，原為陳振利祭祀 公業所有，嗣於95年6 月21日售予伊，並於95年8 月7 日完 成所有權移轉登記。詎上訴人等未經伊之同意，且無合法之 正當權源，竟擅自於系爭土地上起造如原判決附圖一所示之
各該地上物，而無權占用如原判決附圖一及其中附表所示面 積之土地，屢經催告返還，均無結果，爰依民法第767 條規 定，訴請上訴人等拆屋還地等情。原審為命上訴人拆除地上 物返還土地如原判決主文所示之判決。（至原判決駁回被上 訴人其餘之訴部分，未據聲明不服）。其答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：伊等之祖先自日據時代起即因租賃而占有系爭 土地，其間並曾繳納租金予陳振利祭祀公業，詎陳振利祭祀 公業於87年間竟拒收租金，惟伊等已依法辦理提存，經原法 院以87年度存字第3597號提存事件受理在案，陳振利祭祀公 業前於原法院88年度鳳簡字第195 號給付不當得利事件中， 亦自認確有收租之情事，益徵兩造間確有租賃關係存在。退 而言之，陳振利祭祀公業既同意將系爭土地供伊等無償建屋 居住，則伊等與陳振利祭祀公業間亦有使用借貸關係存在， 而有權占有系爭土地等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一） 原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（三）第一、二審 訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為陳振利祭祀公業所有，於95年8 月7 日因買 賣移轉所有權登記予被上訴人Ｃ○○。
（二）系爭土地上之地上物佔用現狀如原判決附圖一所示，各該 地上物之面積如原判決附圖二所示。
（三）系爭土地之公告現值為每平方公尺4,500 元，申報地價為 每平方公尺520 元（見原審卷㈠第6 頁）。
（四）各該地上物之使用人及建物面積如下，各該上訴人對其使 用之地上物均有事實上處分權：
⒈上訴人玄○○使用如原判決附圖二編號68所示之地上物， 該地上建物面積為132 平方公尺。
⒉上訴人Ｆ○○、Ｋ○○共同使用如原判決附圖一編號42、 45所示之地上物，面積合計125 平方公尺。 ⒊上訴人Ｋ○○使用如原判決附圖一編號43所示之地上物， 面積13平方公尺。
⒋上訴人Ｄ○○使用如原判決附圖一編號47所示之地上物， 面積25平方公尺。
⒌上訴人Ｊ○○、宇○○共同使用如原判決附圖一編號1 、 2 所示之地上物，面積合計157 平方公尺。
⒍上訴人Ｊ○○使用如原判決附圖一編號3 所示之地上物， 面積11 平 方公尺。
⒎上訴人Ｉ○○使用如原判決附圖一編號70所示之地上物，
面積37平方公尺。
⒏上訴人宙○○使用如原判決附圖一編號63、64、65所示之 地上物，面積合計111 平方公尺。
⒐上訴人丙○○使用如原判決附圖一編號36、37、38所示之 地上物，面積合計118 平方公尺。
⒑上訴人午○○使用如原判決附圖一編號66、67所示之地上 物，面積合計110 平方公尺。
⒒上訴人Ｈ○○使用如原判決附圖一編號60、61所示之地上 物，面積合計106 平方公尺。
⒓上訴人嘉誠村Ｇ○○管理委員會使用如原判決附圖一編號 22、23、24、62、69所示之地上物，面積合計290 平方公 尺（原判決附圖二編號25所示建物業經拆除而不存在）。 ⒔上訴人Ｗ○○使用如原判決附圖一編號32、33、34、35所 示之地上物，面積合計186 平方公尺。
⒕上訴人Ｖ○○使用如原判決附圖一編號9 、10、11所示之 地上物，面積合計132 平方公尺。
⒖上訴人Ｙ○○○使用如原判決附圖一編號49、50、51所示 之地上物，面積合計95平方公尺。
⒗上訴人丑○○使用如原判決附圖一編號54、55所示之地上 物，面積合計90平方公尺。
⒘上訴人Ｂ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、ａ○○、Ｌ○ ○、Ｐ○○、ｄ○○公同共有如原判決附圖一編號58、59 所示之地上物，面積合計159 平方公尺。
⒙上訴人戊○○、己○○、子○○、癸○○、壬○○公同共 有如原判決附圖一編號21、26、27、28所示之地上物，面 積合計267 平方公尺。
⒚上訴人Ｑ○○使用如原判決附圖一編號71、72、77所示之 地上物，面積合計161 平方公尺。
⒛上訴人乙○○使用如原判決附圖一編號56、57、76所示之 地上物，面積合計146 平方公尺。
上訴人黃○○○、丁○○公同共有如原判決附圖一編號29 、30、31所示之地上物，面積121 平方公尺。 上訴人Ｎ○○使用如原判決附圖一編號48所示之地上物， 面積65平方公尺。
上訴人卯○○使用如原判決附圖一編號17所示之地上物， 面積63平方公尺。
上訴人辛○使用如原判決附圖二編號4 、7 、8 所示之地 上物，建物面積分別為39平方公尺、54平方公尺、41平方 公尺，合計134 平方公尺。
上訴人ｂ○○○、Ｍ○○、Ｒ○○、Ｏ○○、Ｚ○○、甲
○○共同使用如原判決附圖一編號73、74所示之地上物， 面積合計198 平方公尺。
上訴人Ａ○○使用如原判決附圖一編號40、41所示之地上 物，面積合計105 平方公尺。
上訴人酉○○、未○、亥○○○、地○○○、戌○○○、 申○○、寅○○、辰○○、巳○○共同使用如原判決附圖 一編號15、16所示之地上物，面積合計147 平方公尺。 上訴人Ｅ○○使用如原判決附圖一編號44所示之地上物， 面積129 平方公尺。
上訴人庚○○使用如原判決附圖一編號5 、6 所示之地上 物，面積62平方公尺。
上訴人天○○使用如原判決附圖一編號39所示之地上物， 面積73平方公尺。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人使用系爭土地有無正當權源？上訴 人與原所有權人陳振利祭祀公業間，就系爭土地有無租賃或 使用借貸之法律關係存在？㈡被上訴人依民法第767 條物上 請求權訴請上訴人拆屋還地有無理由？若有，各該上訴人應 返還之土地面積各為若干？經查：
（一）上訴人使用系爭土地有無正當權源？上訴人與原所有權人 陳振利祭祀公業間，就系爭土地有無租賃或使用借貸之法 律關係存在？
１、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院85年台上字第1120號判決意旨參照）。查，系爭土地原 為陳振利祭祀公業所有，於95年8 月7 日因買賣移轉所有 權登記予被上訴人Ｃ○○等情，有土地登記簿謄本及所有 權影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，則依上開說明，上 訴人等自應就其有權占有系爭土地乙節，負舉證之責。 ２、上訴人主張伊等之祖先自日據時代起即因租賃而占有系爭 土地，其間並曾繳納租金予陳振利祭祀公業，並提出經陳 權成及陳文龍簽收之收據3 紙為證（見原審卷㈠第64頁至 第68頁）。惟按，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全 體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使 ，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得 公同共有人全體之同意，苟未得全體公同共有人之同意， 即無由其中一人或數人單獨行使之餘地（參照最高法院95 年台上字第1233號、87年台上字第174 號判決意旨）。故 祭祀公業土地之出租，除該公業規約另有規定外應經派下
員全體同意或特別授權管理人始可為之（內政部台內地 字第886513號函釋意旨參照）。又租賃契約以當事人就租 賃物及租金互相同意時方為成立（參照最高法院37年上字 第9418號判決意旨）。查，據證人即陳振利祭祀公業派下 員陳權成（為收據之簽收人之一）證稱：陳振利祭祀公業 並未召集派下員大會決議將系爭土地出租或出借供上訴人 等使用等語（見原審卷㈣第22頁）；證人即陳振利祭祀公 業前任管理人陳金寶亦證稱：祭祀公業土地並未出租或出 借供他人使用，…惟由輪祀之派下子孫自行向上訴人等收 取祭祀補貼費，…其擔任管理人期間除對上訴人等提出不 當得利訴訟外，並未將系爭土地出租予上訴人等使用等語 （見原審卷㈣第24頁）；足見陳振利祭祀公業之全體派下 員未曾決議將系爭土地出租或出借予上訴人等。是縱認該 祭祀公業輪祀之派下員曾向上訴人等收取祭祀補貼費，然 無論陳權成或陳文龍均非祭祀公業之對外意思表示機關， 自不得以其前開收費行為遽認陳振利祭祀公業與上訴人等 間有何租賃之合意。而證人陳金寶雖於其擔任陳振利祭祀 公業管理人期間，曾自行向上訴人等收取地價稅補貼費， 惟陳振利祭祀公業全體派下員並未決議上訴人等得以地價 稅補貼費代替租金，復未授權陳金寶與上訴人等締結租約 ，自難認陳振利祭祀公業與上訴人等間就系爭土地有何租 賃合意存在。
３、上訴人又抗辯：陳振利祭祀公業前任管理人陳金寶曾於88 年間以上訴人等未付租金為由，向原法院提起返還不當得 利之訴訟，並於該案審理中自認陳振利祭祀公業與上訴人 等間確有租賃關係存在云云。然查，前開事件經原法院以 88年度鳳簡字第195 號給付不當得利事件受理在案，陳振 利祭祀公業之訴訟代理人於該事件中並未自認該祭祀公業 與被告間有何租賃關係存在等情，業經原審依職權調取該 事件全卷卷證核閱屬實，並有卷附支付命令聲請狀及88年 2 月9 日調解程序筆錄、89年9 月26日勘驗筆錄等影本各 1 件可憑（見原法院88年度鳳簡字第195 號卷第3 、130 、526 頁）。雖陳振利祭祀公業之訴訟代理人在該事件審 理中就法官詢問「被告是否有交租金」、「本件是否有與 被告談租金問題」等事項時，曾答稱「被告所交的租金都 不夠交稅金」等語（見88鳳簡195 號卷第186 頁、第269 頁），惟上開應答詞句既係針對法官之詢問用語所為，此 從其起訴書狀載述被告無權占有系爭土地之事實顯然有別 可知，自難遽以上開回應之詞，遽認陳振利祭祀公業已自 認其與上訴人等就系爭土地有租賃關係存在。
４、上訴人等復辯稱：陳振利祭祀公業之前任管理人陳金寶曾 於86年間就系爭土地租賃紛爭，向高雄縣大社鄉調解委員 會申請調解，足認其間有租賃關係存在云云。經查，陳振 利祭祀公業前於85年11月間固曾為土地糾紛事件向高雄縣 大社鄉調解委員會申請調解，嗣因雙方意見不一致而調解 不成立，經高雄縣大社鄉調解委員會於86年2 月22日發給 調解不成立證明書（見88鳳簡195 號卷第271 頁），惟觀 諸上開調解不成立證明書僅記載雙方係為土地糾紛事件申 請調解，自無從執此推斷該祭祀公業在調解事件進行中有 何承認雙方有租賃關係之情事存在，上訴人等所辯尚乏證 據證明，自非可採。
５、綜合上述，上訴人等既未能舉證證明其與陳振利祭祀公業 就系爭土地有何成立租賃契約之意思合致，即難認上訴人 等為系爭土地之承租人，上訴人等辯稱其基於租賃關係而 有權占有系爭土地云云，尚難採信。至於上訴人等辯稱： 伊等經取得陳振利祭祀公業同意，而占有使用系爭土地， 其與陳振利祭祀公業間有使用借貸關係存在等語。惟按稱 使用借貸者，乃謂當事人約定，一方以物，無償貸予他方 使用，他方於使用後，返還其物之契約，民法第464 條定 有明文。經查，上訴人丑○○陳稱：其不清楚祖先究係向 陳振利祭祀公業借地蓋屋或租地建屋等語（見原審卷㈣第 120 頁），而上訴人等就其與陳振利祭祀公業雙方如何為 使用借貸合致之意思表示，亦未舉證以實其說，其前開辯 解亦無可採。
（二）被上訴人依民法第767 條物上請求權訴請上訴人等拆屋還 地有無理由？若有，上訴人等應返還之土地面積各為若干 ？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件上 訴人等分別占有如原判決附表一所示編號之系爭土地並且 均無合法權源，其等占地建屋之行為係屬無權占有行為等 情，已如前述，而被上訴人係繼受陳振利祭祀公業為系爭 土地之所有人，依上開說明，被上訴人請求除去上訴人等 妨害其所有權之行為，並將上訴人等無權占有之各該土地 返還予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
２、次查關於下列上訴人占用土地面積部分：
⑴上訴人玄○○占有使用如原判決附圖二編號68所示之地上 建物面積固為132 平方公尺，惟上開地上物占用系爭土地 之面積僅如原判決附圖一編號68所示之47平方公尺，其餘
則占用高雄縣大社鄉○○○段第126 地號土地，故被上訴 人訴請上訴人玄○○拆除占用系爭土地之地上物47平方公 尺部分為有理由，應予准許。
⑵上訴人Ｇ○○原占有使用如原判決附圖二編號22、23、24 、25、62、69所示之地上物，面積合計306 平方公尺，惟 原判決附圖二編號25所示地上物於96年4 月11日複丈時已 不存在（見原判決附圖一說明㈢），則上訴人Ｇ○○無權 占用系爭土地之面積僅如原判決附圖一編號22、23、24、 62、69所示97平方公尺、84平方公尺、89平方公尺、18平 方公尺及2 平方公尺，合計290 平方公尺，故被上訴人訴 請上訴人Ｇ○○拆除如原判決附圖一編號22、23、24、62 、69所示之地上物，並騰空返還所占用之土地，面積合計 290 平方公尺為有理由，應予准許。
⑶上訴人辛○固占有使用如原判決附圖二編號4 、7 、8 所 示，面積各為39平方公尺、54平方公尺、41平方公尺（合 計134 平方公尺）之地上物，惟其中附圖二編號4 所示地 上物僅占用系爭土地面積36平方公尺（見原判決附圖一編 號4 所示面積），是以上訴人辛○無權占用系爭土地之地 上物面積應僅131 平方公尺。被上訴人訴請上訴人辛○拆 除如原判決附圖一編號4 、7 、8 所示，面積合計131 平 方公尺之地上物，並騰空返還所占用之土地，係有理由， 應予准許。
五、綜據上述，被上訴人本於民法第767 條規定所有權之法律關 係，請求上訴人拆除如原判決主文所示之各該地上物後，將 其無權占用之系爭土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予 准許。是則原審為上訴人等敗訴之判決，於法並無違誤。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 29 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日 書 記 官 黃富美
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。