臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第133號
上 訴 人 墾丁馬爾地夫休閒興業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 上 訴人 墾丁國家公園管理處
法定代理人 甲 ○
訴訟代理人 洪耀臨律師
上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國97年5 月28日臺灣
屏東地方法院96年度訴字第429 號第一審判決提起上訴，本院於
98年11月25日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人內政部營建署墾丁國家公園管理處機關全銜已更名 為墾丁國家公園管理處，有該處函附卷可稽（本院卷第29頁 ），爰列其更名後之機關名稱。又其法定代理人已變更為甲 ○，有內政部令在卷可稽，由甲○聲明承受訴訟（本院卷第 28、32頁） ，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：
㈠兩造於民國（下同）93年5 月10日簽訂「內政部營建署墾丁 國家公園南灣遊憩區委託民間機關經營管理契約」（下稱系 爭契約），由被上訴人將墾丁國家公園南灣遊憩區之管理站 、相關附屬設施、沙灘、海域委託上訴人經營管理，期間自 93年5 月11日起至96年5 月10日止，為期3 年，上訴人則給 付被上訴人權利金新臺幣（下同）6,200,000 元。依系爭契 約第1 條第2 項約定：「二、使用範圍：（一）管理站及相 關附屬設施（含停車場）依現況點交。（二）南灣海域距岸 1 公里範圍內（詳附圖）。」
㈡南灣地區之沙灘、海域始終有非法水上摩托車及其他非法業 者占用，依兩造所定系爭契約內容以觀，該契約性質類似民 法租賃契約，被上訴人本應負責排除非法業者後，再將沙灘 、海域交付上訴人經營水上摩托車、香蕉船、拖曳浮胎、浮 潛、岸潛、滑水板、水上腳踏車、非動力橡皮艇出租或載客 營業，惟被上訴人就沙灘、海域部分僅為現況點交，未將沙 灘、海域之其他業者、占用人排除，致上訴人始終無法全面 展開營運。依契約第8 條第1 項約定：「乙方（即上訴人） 最遲應於得標簽約日起一個月內正式開放營運」，則被上訴 人至遲應於93年6 月9 日將沙灘海域淨空點交予上訴人，惟
被上訴人未履行前開義務，遲未點交，經上訴人以書面限期 淨空點交後，復未履行，被上訴人即應負給付遲延責任。爰 依民法第231 條規定，請求被上訴人賠償上訴人損害；若本 院認被上訴人之違約行為非屬給付遲延，亦屬不完全給付， 並依民法第227 條、第231 條規定，請求被上訴人賠償上訴 人之損害。依契約第10條第1 項規定：「乙方（上訴人）應 依報經本處同意之經營管理計畫書、財務計畫書所擬訂之收 費標準營運」，足見「財務計畫書」係經被上訴人同意之「 預定計畫」，依該財務計畫書第11頁之「營業收入估算」， 其中因被上訴人未淨空點交沙灘、海域致上訴人完全無法經 營之項目為水上摩托車、三合一套裝活動、陽傘椅組，前開 項目每年預估營業收入分別為7,680,000 元、288,000 元、 270,000 元，則上訴人每年減少之營業收入為8,238,000 元 ，營運期間3 年預估減少之營業收入為24,714,000元。依國 稅局最新之94年度同業利潤標準，上訴人經營之事業應列為 「9009-99 ：未分類其他休閒服務」，其淨利率為14% ，則 上訴人所受之淨損害額為3,459,960 元，上訴人依債務不履 行規定，自得向被上訴人請求賠償此項金額。聲明：被上訴 人應給付上訴人3,459,960 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人簽約系爭契約後，於93年6 月3 日 將系爭契約約定有關委外經營之各項標的、設施及海域現況 點交予上訴人，上訴人依約即得合法營運，期間縱有非法業 者不受規範，亦屬事後所產生妨礙上訴人營運情事，上訴人 應自行排除侵害，與被上訴人無涉。況被上訴人嗣後亦基於 協助調處角色，幾度居間協調上訴人與南灣地區水上摩托車 業者間之糾紛，並督促內政部營建署國家公園警察大隊墾丁 警察隊及屏東縣警察局恆春分局依法持續查處取締違規業者 。上訴人於取得經營權後，如何與當地既有水上摩托車業者 達成共識，以期開展海上遊憩活動，乃上訴人在經營管理方 面應為之自主判斷，被上訴人無從越俎代庖。至於被上訴人 與上訴人間之往來公文，僅能釋明被上訴人對於上訴人遲未 開展海上遊憩活動，是否涉有違約之嫌、構成終止契約，雙 方間之折衝讓步，並非被上訴人有何契約義務未履行。本件 上訴人於取得經營權後，對於准予營利項目遭受第三人妨礙 ，不思依法排除或與第三人互謀合意以期順利營運，卻向被 上訴人提起本件求償，而認其營利減損之消極利益應由被上 訴人承擔，其間缺乏因果關係，依法無據，應予駁回等語置 辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：（
一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人3,459,960 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠兩造於93年5 月10日簽訂系爭契約，由被上訴人將墾丁國家 公園南灣遊憩區之管理站、相關附屬設施、南灣海域距岸1 公里範圍內委託上訴人經營管理，期間自93年5 月11日起至 96年5 月10日止，為期3 年，上訴人則給付被上訴人權利金 6,200,000 元。
六、本院判斷：
㈠被上訴人是否已依兩造約定將被上訴人委託上訴人經營之南 灣海域交付上訴人使用？
⒈依系爭契約約定：被上訴人為加強南灣遊憩區海域遊憩服 務及環境安全整潔，茲將本區委託上訴人經營管理，雙方 同意訂立本契約。第一條：二、使用範圍㈠管理站及相關 附屬設施（含停車場）依現況點交。㈡南灣海域距岸一公 里範圍內（詳附圖）。…第三條：一、沙灘、管理站及各 項設施維護完好整潔。二、海域遊憩活動經營管理。三、 安全維護。四、緊急救難。第四條：准予營利項目一、水 上摩托車、香蕉船、拖曳浮胎、浮潛、岸潛、滑水板、水 上腳踏車、非動力橡皮艇……。（原審第12至18頁）內容 以觀，系爭契約第1 條使用範圍部分，有㈠㈡兩項，僅第 ㈠項部分約定有依現況點交，參以系爭契約經營管理內容 ，第㈠項使用範圍，所以有依現況點交之約定，乃在於約 束除點交之管理站及相關附屬設施（含停車場）外，上訴 人再為工作物之增設，須得被上訴人同意（系爭契約第9 條第6 項）。
⒉證人即被上訴人遊憩課課長馬協群證稱：被上訴人有將經 營管理契約書所記載在南灣海域距岸一公里的海域點交給 上訴人，但沒有淨空，因為那是一個公共場域，無法淨空 ，點交的時間是在6 月3 日，無法淨空的原因是因為那是 一個開放的空間，當天還有遊客在那邊，就這樣子點交等 語（原審卷第156 頁）。
㈡被上訴人將前開海域交予上訴人使用，是否有排除第三者存 在於該區域之作為給付義務？
⒈依國家公園法第12條規定：國家公園得按區域內現有土地 利用型態及資源特性，劃分左列各區管理之：一、一般管 制區。二、遊憩區。三、史蹟保存區。四、特別景觀區。 五、生態保護區；另依同法第19條規定，進入生態保護區 者，應經國家公園管理處之許可，足見依國家公園法之規
定，國家公園除進入生態保護區應經國家公園管理處許可 外，其餘地區進入，毋庸取得許可。次按同法第13條第8 款規定：「國家公園區域內禁止左列行為：…八、其他經 國家公園主管機關禁止之行為」，而 內政部於93年10月 22日始制定公告墾丁國家公園區域內禁止事項，禁止於國 家公園遊憩區內所指定之商店攤販區以外之地區設立攤位 或流動兜售、販賣貨物、禁止違規放置貨櫃、車體活動房 屋、攤架等類似構造物。復依墾丁國家公園管理處辦事細 則規定，被上訴人雖為墾丁國家公園管理機關，依前開規 定，除進入生態保護區應經主管機關許可外，其餘地區人 民進入被上訴人並無禁止之權，若民眾有違反公告事項， 被上訴人亦僅有依國家公園法第26條規定對於違反民眾罰 鍰1,000 元，並無禁止他人進入使用之權。 ⒉依兩造所訂立之系爭契約內容所示（見原審卷第12至18頁 ），被上訴人委託上訴人經營之處所為南灣遊憩區，依前 揭說明，民眾進入南灣遊憩區無庸經由特許，即得進入。 另依內政部營建署所屬各國家公園管理處管理站設置標準 第4 條規定：管理站之職掌如左：一、區域內遊憩服務、 宣導解說及安全維護管理事項。二、區域內各項公共設施 之維護管理事項。三、區域內有關急難之救助事項。四、 區域內自然資源之維護、研究及保育事項。五、區域內有 關文化古蹟之研究、保存及維護管理事項。六、其他有關 區域內及鄰近地區之管理事項，足見被上訴人就南灣遊憩 區僅有管理之權限，並無獨占或排除他人進入使用之權。 ⒊上訴人雖主張被上訴人除有依民法第423 條規定，將南灣 海域距岸一公里的範圍，以合於約定使用、收益之狀態， 交付上訴人之義務等語，惟兩造之系爭契約，係經營管理 合約，被上訴人為加強南灣遊憩區海域遊憩服務及環境安 全整潔，委由上訴人經營管理，依系爭契約第3 條約定， 委託之內容為一、沙灘、管理站及各項設施維護完全整潔 。二、海域遊憩活動經營管理。三、安全維護。四、緊急 救難。系爭契約並非租賃契約，與租賃契約之性質，亦大 相逕庭，不能類據適用民法第423 條之規定，上訴人主張 有上開租賃契約規定之適用，或類推適用，尚有誤會。惟 按民眾進入南灣遊憩區無庸經由特許，即得進入，且民眾 在該遊憩區內，有違反公告事項，被上訴人亦僅得對於違 反民眾處以1,000 元以下之罰鍰，被上訴人就南灣遊憩區 僅有管理權限，並無排除他人進入使用之權已如前述，被 上訴人於93年6 月3 日點交時，已將該南灣海域距岸一公 里範圍沙灘海域交予上訴人使用，因被上訴人對該遊憩區
僅有管理權，並無排除他人進入使用之權，致當時未能將 在該海域上活動民眾或占用海灘者排除，此乃非可歸責於 被上訴人，另上訴人主張至目前該沙灘海域乃有非法水上 摩托車業者及其他業者，佔據營運云云，然查上訴人取得 經營權後，對於上述違規水上摩托車業者等，若認有致妨 礙其營運之情事，依法本得逕予主張排除，惟兩造簽訂系 爭契約之目的，係欲加強南灣海域遊憩服務及環境安全整 潔，而須有相關之經營管理，被上訴人固已將南灣海域距 岸一公里範圍之沙灘海域點交予上訴人，但被上訴人當有 本於其具有之管理權，協助上訴人對於妨礙其營運之其他 業者為適當處理之附隨義務，以實現系爭契約所訂之經營 目的，經查在上訴人營運期間，被上訴人曾屢次協助上訴 人、配合上訴人要求，除進行動員百名以上警力強制取締 ，甚至遭業者包圍墾管處辦公處所，更與南灣水上摩托車 業者召開二十餘次之協調會，並督促內政部營建署國家公 園警察大隊墾丁警察隊及屏東縣警察局恆春分局依法持續 查處、取締違規業者，此有被上訴人所發93年8 月9 日營 墾觀字第0932901845號、93年8 月24日營墾觀字第093000 5495號、93年8 月31日營墾觀字第0932902076號、93年8 月31日營墾觀字第0932902071號、93年9 月8 日營墾觀字 第09329021 26 號、93年9 月21日營墾觀字第0932902283 號、93年9 月29日營墾觀字第0930006407號、93年10月25 日營墾觀字第0932902590號、93年10月25日營墾觀字第09 32902592號、93年10月11日營墾觀字第0930006590號、93 年10月21日營墾觀字第0932902553號、93年10月26日營墾 觀字第093290 2595 號、93年11月15日營墾觀字第093290 2785號、93年12月10日營墾觀字第0932903012號、94年1 月11日營墾觀字第0942900118號、94年1 月17日營墾觀字 第0942900174號、94年7 月7 日營墾觀字第0942901443號 、94年5 月11日回覆函、94年5 月17日回覆函、94年5 月 25日回覆函、營墾觀字第0940004748號、94年11月2 日營 墾觀字第0942902796號、95年6 月19日營墾觀字第095290 1290號、95年8 月31日營墾觀字第0950005714號等函可稽 （原審卷第10 7-152頁），足見被上訴人已行使其行政管 理權召開協調會及動用行政裁罰權履行其附隨義務，無債 務不履行或不完全給付情事。
⒋由上所述兩造之契約，並無約定被上訴人應將上述區域於 交付予上訴人經營時，須完全淨空，排除第三人、物，在 該區域逗留之作為義務，被上訴人既已將南灣海域距岸一 公里範圍內沙灘，海域交予上訴人使用，並履行其附隨義
務如前述，並無債務不履行，上訴人請求被上訴人賠償3, 459,960 元，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人依債務不履行之規定請求被上訴人應給付 上訴人3,459,960 元本息為無理由，原審為上訴人敗訴之判 決，雖與上開理由未盡相同，但結果並無二致，應予維持， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
書 記 官 熊惠津
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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