臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(一)字第68號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 呂郁斌律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 一 人
選任辯護人 洪茂松律師
邱麗妃律師
林樹根律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 尤挹華律師
郭正鵬律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 林石猛律師
王碩禧律師
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 陳裕文律師
楊靖儀律師
侯勝昌律師
被 告 子○○
癸○○
壬○○
共 同
選任辯護人 張清雄律師
吳建勛律師
梁宗憲律師
被 告 庚○○
選任辯護人 陳魁元律師
被 告 戊○○
選任辯護人 王進勝律師
陳慧錚律師
陶德斌律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院93年度訴字第2432號中華民國95年1 月23日、95年3 月
1 日、95年3 月20日、95年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16403 、24972 、24971 、
16293 、24975 、24976 、24973 、24974 、16294 、16405 、
16287 、19510 、16397 、16400 、16290 、18233 、16395 、
16295 、16292 、16406 、18406 、16291 、16289 、16288 、
16404 、16399 、16396 ，93年度偵字第8048、8049、3341、26
84號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、丑○○、己○○部分，暨辛○○、甲○○、乙○○、丁○○定應執行部分，均撤銷。
辛○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益，處有期徒刑壹年；褫奪公權貳年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；褫奪公權壹年。
甲○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益，處有期徒刑拾月；褫奪公權貳年。減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；褫奪公權壹年。
丙○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑柒年；褫奪公權柒年。減為有期徒刑叁年陸月；褫奪公權叁年陸月。所得財物新臺幣貳仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年；褫奪公權貳年。減為有期徒刑壹年；褫奪公權壹年。
丁○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年貳月；褫奪公權貳年。減為有期徒刑柒月；褫奪公權壹年。
丑○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年；褫奪公權捌年。減為有期徒刑肆年；褫奪公權肆年。所得財物新臺幣伍萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。己○○依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年；褫奪公權柒年。減為有期徒刑叁年陸月；褫奪公權叁年陸月。所得財物新臺幣壹萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其他上訴駁回（即子○○、癸○○、壬○○、庚○○、戊○○部分）。
事 實
壹、丙○○、甲○○、辛○○部分：
一、丙○○自民國91年7 月16日起擔任高雄市政府警察局三民第 二分局覺民派出所警員，負責所轄高雄市三民區寶玉里第10 鄰至第16鄰即大昌二路到育英街、春陽街到皓東路112 巷之 警勤區，屬刑事訴訟法第231 條第2 項所規定之知有犯罪嫌 疑，即應開始調查之司法警察，為依法令服務於地方自治團 體所屬機關，而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。二、緣辛○○與甲○○2 人（其等所犯賭博部分，均經判處罪刑 確定）自91年9 月間某日起，即共同在林俊安（所犯賭博部 分業經判處罪刑確定）所經營，位在丙○○警勤區內之高雄 市三民區○○○路378 號界揚超商加盟店（登記營業名稱為 潔諭便利商店），共同經營賭博性電動玩具；復自92年4 月 19日起，在高雄市○○區○○街116 號貝塔超商（營業登記 名稱為順運企業社）內，再擺設經營賭博性電玩。而辛○○ 、甲○○2 人為圖避免上開擺設於界揚超商內之賭博性電子 遊戲機臺遭警方查緝及取締，而影響營業收入，該非依據法 令從事公務或受公務機關委託執行公務之2 人，遂共同基於 對於依據法令從事公務且有調查犯罪職務之公務員，關於違 背職務行為支付賄賂之概括犯意聯絡，推由曾經擔任朱星羽 立法委員助理，與警界關係良好之辛○○負責行賄。辛○○ 先於91年8 月24日下午3 時42分許以門號0000000000號行動 電話，撥打丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，約 定於91年8 月24日晚間10時許至高雄市三民區「上好火鍋店 」商談規避賭博電玩查緝之對價為何，丙○○知悉來意後， 竟基於包庇賭博、洩露國防以外祕密及違背職務收受賄賂及 其他不正利益之概括犯意，同意辛○○之要求，並稱原則上 不拿取現金而以招待餐宴之方式收取不正利益，先於91年9 月14日晚間10時22分許，辛○○以前開門號0000000000號行 動電話，撥打丙○○所使用之上開門號0000000000號行動電
話，邀約丙○○至高雄市三民區○○○路200 號路莊敬國小 對面之「松鶴海產店」餐宴，丙○○應允之並赴約，惟丙○ ○到場後因有事尚未餐宴即欲離開，辛○○遂將餐宴所需費 用現金新臺幣（下同）2,000 元交付丙○○，丙○○因有要 事急欲離開，遂基於上述收受賂賄之犯意當場收受後離去， 旋辛○○於同日晚間10時33分許，以前開門號0000000000號 行動電話，撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話 ，告知無須趕赴「松鶴海產店」，且已交付2,000 元予丙○ ○抵1 次餐宴費用之情。嗣於91年9 月24日晚間，辛○○再 與丙○○及其他友人共10人，同至設於高雄市○○區○○路 50號有女子陪侍之「快樂公主KTV 」消費，合計消費金額1 萬4,800 元，由辛○○負責結帳，經辛○○向店家要求折扣 以1 萬元簽帳完成付款，甲○○並於事後與辛○○平均分擔 上開款項。又於91年9 月30日凌晨，辛○○招待丙○○至高 雄市○○路「愛華小吃部」消費約5,000 元，並於同日凌晨 3 時7 分許，辛○○以門號0000000000號行動電話，撥打甲 ○○所使用之上揭門號0000000000號行動電話，告知上情， 甲○○雖願與辛○○平分負擔該次丙○○之消費，但覺得若 丙○○1 個月內數次前往酒店，恐無法負擔消費金額，遂與 辛○○約定自91年10月起，就界揚超商所擺放電子遊戲機臺 部分，每月各出資5,000 元為限，作為招待丙○○餐宴之費 用，由辛○○出面招待丙○○餐宴消費。另於92年4 月間起 ，由於辛○○與甲○○又於前開貝塔超商擺放賭博性電子遊 戲機4 臺，彼等2 人遂承上開行賄之概括犯意，再以每人每 月出資2,500 元之方式，招待丙○○餐宴消費，迄92年7 月 間止，計丙○○分別於高雄市○○區○○路425 號「滿香樓 小吃部」、高雄市○○路「888 海產店」、高雄市○○路「 米粉王小吃部」、高雄市○○路「帝王薑母鴨」等處接受辛 ○○招待消費，而丙○○就之收受不正利益合計7,733 元， 加之前開收受之賄款現金2,000 元，共9,633 元（計算方式 詳理由欄所述）。丙○○因接受辛○○、甲○○2 人之招待 ，乃於其任職高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所上 開2 家超商管區警員期間，違背職務未予取締辛○○等人之 賭博行為，並基於包庇賭博、洩露國防以外祕密之概括犯意 ，先後於92年2 月15日下午4 時17分許及92年4 月29日下午 6 時24分許，連續將因職務知悉之高雄市政府警察局三民第 二分局於92年2 月16日及92年5 月1 日取締電玩勤務之國防 以外應祕密之消息，以門號0000000000號行動電話，撥打辛 ○○所使用之上開門號0000000000號行動電話告知之方法洩 露予辛○○，以便前述前開2 家超商於該等期間暫停營業，
避免為警查獲，而包庇辛○○等人經營該賭博性電玩。嗣於 92年7 月30日上午8 時許，法務部調查局高雄市調查處人員 前往前開界揚超商搜索，扣得甲○○所有之上開界揚超商所 擺放賭博電動玩具之計分及收支清冊1 冊，查悉上情後，甲 ○○、辛○○在上開界揚超商加盟店及貝塔超商所擺放供賭 博用之電子遊戲機始停止營業。
貳、乙○○、丁○○、丑○○、己○○部分：
一、丑○○自91年4 月15日起迄92年7 月1 日，擔任高雄市政府 警察局三民第二分局偵查隊（原名刑事組）員警，負責所轄 高雄市三民區灣復里、灣中里、灣興里刑責區查緝賭博、刑 案蒐報之社會治安調查業務等職務；己○○自92年7 月1 日 起接任丑○○上開刑責區，擔任高雄市政府警察局三民第二 分局偵查隊員警，渠2 人均屬刑事訴訟法第231 條第2 項所 規定之知有犯罪嫌疑，即應開始調查之司法警察，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定調查犯罪職務權 限之公務員。
二、乙○○曾於83年間因在高雄市○○○路非法經營賭博性電子 遊藝場，而因賭博罪行經臺灣高雄地方法院以83年度易字第 4286號判處有期徒刑5 月確定，並於83年10月13日易科罰金 執行完畢，詎仍不知悔改，而於88年10月13日以後之某日起 至92年7 月30日止，經合法許可在丑○○之刑責區，即高雄 市○○區○○里○○街20號與具賭博犯意聯絡之羅國祥（所 犯賭博罪部分，業經本院判處罪刑確定；被訴行賄部分，業 經本院為無罪判決確定）共同經營「尚賓遊藝場」擺設電子 遊戲機臺，惟乙○○、羅國祥以合法經營電子遊藝場掩護非 法之賭博行為，各以月薪新臺幣（下同）3 萬元聘請具賭博 犯意聯絡之李婧瑜（原名李淑珍。所犯賭博罪部分，業經本 院判處罪刑確定；被訴行賄部分，業經本院為無罪判決確定 ）、丁○○，分別擔任「尚賓遊藝場」之會計、名義負責人 兼店長之職務，丁○○嗣並各以月薪2 萬1,000 元僱用具賭 博犯意聯絡之江玉婷、周佩君、蘇意詅、謝月玲等人（以上 4 人均由檢察官另行偵辦）擔任現場開分及兌換現金之工作 。而乙○○、丁○○2 人為圖避免上開有賭博情事之「尚賓 遊藝場」遭警查緝及取締，而影響營業收入，該非依據法令 從事公務或受公務機關委託執行公務之乙○○及丁○○，遂 共同基於對於依據法令從事公務且有調查犯罪職務之人員， 關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意聯絡，於92年2 月8 日下午4 時47分許，乙○○先以門號0000000000號行動電話 撥打丁○○持用之門號0000000000號行動電話，告知丁○○ 於每月5 日以「看電影」之暗語聯絡丑○○，並從其所經營
之「尚賓遊藝場」或向不知情之會計李婧瑜領取無庸記帳之 「茶葉錢」1 萬元，作為向丑○○行賄之款項。丁○○即各 於92年2 月10日下午4 時8 分36秒、92年3 月8 日下午6 時 32分57秒許、92年4 月4 日下午3 時28分18秒許、92年5 月 5 日下午3 時15分48秒許、92年6 月6 日晚間9 時零分58秒 許，以前開門號0000000000號行動電話，撥打丑○○所使用 之門號0000000000號行動電話，約定在「尚賓遊藝場」斜對 面之保羅超商前見面，並將（每月）1 萬元放入香菸盒交付 予丑○○，丑○○即基於對於違背職務之行為收受賄賂之概 括犯意，予以收受。丑○○收受賄款後，因之於92年2 月至 92年6 月間均未查緝「尚賓遊藝場」有從事賭博之犯行，合 計丑○○前後5 個月共收受賄款5 萬元。嗣於92年7 月1 日 丑○○調離該職，於92年7 月間某日，丑○○帶同其刑責區 接任員警己○○至「尚賓遊藝場」與丁○○見面，乙○○、 丁○○即承上開關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意，循 相同模式，由丁○○於92年7 月8 日晚間10時32分許，以門 號0000000000號行動電話撥打己○○所使用之門號00000000 00號行動電話，以「看電影」之暗語聯絡己○○交付賄款1 萬元，雙方約定92年7 月9 日見面。嗣於92年7 月9 日晚間 10時6 分許，己○○以其使用之前開門號0000000000號行動 電話撥打丁○○持同之門號0000000000號行動電話，約定由 己○○前往「尚賓遊藝場」，丁○○遂在「尚賓遊藝場」斜 對面之保羅超商前，將1 萬元放入香菸盒內交付予己○○， 己○○亦基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，予以收 受。己○○因之於92年7 月9 日至92年7 月30日止，均未查 緝「尚賓遊藝場」有從事賭博之犯行。嗣於92年7 月30日上 午，因法務部調查局高雄市調查處人員約談乙○○、丁○○ 、李婧瑜等人，「尚賓遊藝場」始停止營業。
叁、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動偵查及法務部調查 局高雄市調查處移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告子○○、癸○○、壬○○及其等之辯護人爭執證人即被 告庚○○於調查局筆錄及偵查中未經具結之筆錄，屬審判外 陳述，其中於偵查中所為不利被告子○○、癸○○、壬○○ 3 人之陳述，復欠缺任意性；被告戊○○及其辯護人爭執證 人即被告庚○○於調查局筆錄，屬審判外陳述，均無證據能 力部分：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有
明文。證人庚○○92年7 月30日、92年7 月31日、92年8 月 15日於調查局所為之供述，既屬被告子○○、癸○○、壬○ ○、戊○○以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第15 9 條之1 、之2 、之3 、之5 各條款所列得為證據之情形， 自應認庚○○於調查局之陳述對被告子○○、癸○○、壬○ ○、戊○○等人而言，並無證據能力。
㈡次按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第 2 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，固當無違法可言，惟前揭於檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，既係屬被告以外之人於審判外之陳述，其本質上自 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，仍須經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，始得為證據。查證人庚○○92年7 月31日（2 次）、 92年8 月15日、92年9 月5 日、92年10月24日、93年5 月21 日於偵查中之陳述，雖係以「被告」身分所為，而毋庸令其 具結，惟該陳述既屬審判外之傳聞證據，而法院復未就被告 子○○、癸○○、壬○○3 人部分，令庚○○到庭具結而為 陳述，並由被告子○○、癸○○、壬○○為反對詰問，揆諸 前揭說明，自應認庚○○前揭於偵查中之陳述，並無證據能 力。
二、被告子○○、癸○○、壬○○、庚○○及其等之辯護人，分 別爭執證人即同案被告戊○○於調查局筆錄及偵查中未經具 結之筆錄，屬審判外陳述，均無證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。查證人即被告戊○○就被告 子○○、癸○○、壬○○3 人是否入股其與庚○○共同經營 之「高城電子遊藝場」、「高昇電子遊藝場」、「亨利王電 子遊藝場」，又其是否知悉此等事實，其92年7 月30日於調 查局所述內容，與其於原審證述內容，大致相符，是其此部 分於調查局所為陳述，對被告子○○、癸○○、壬○○及庚 ○○而言，自不具證據能力。而戊○○92年7 月31日、92年 8 月15日於調查局所言，與其於原審結證所述不符，而有刑 事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之情形，惟既 無證據證明證人戊○○前揭於調查局所為之陳述，具有特別 可信之情況，則依諸前揭刑事訴訟活159 條第1 項之原則規 定，自應認其此部分之陳述，對被告子○○、癸○○、壬○ ○及庚○○亦無證據能力。
㈡證人戊○○於92年7 月31日（2 次）、92年8 月15日於偵查 中所為陳述，雖為被告子○○、癸○○、壬○○以外之人於 審判外之陳述，而屬傳聞證據，然戊○○斯時既係經檢察官 以「被告」身分而為訊問，嗣復經原審傳喚到庭具結而為陳 述（見原審卷㈣第111 至122 頁、第85頁），並各經被告子 ○○、癸○○、壬○○及其等之辯護人為反對詰問；又戊○ ○前揭非以證人身分而在檢察官面前作成之未經具結之陳述 筆錄，亦無證據足認有顯不可信之情況，揆諸前揭說明（見 壹一、㈡所示），其此等部分之陳述，對被告子○○、癸○ ○、壬○○自得為證據。
三、被告庚○○及其辯護人爭執庚○○於92年7 月30日、92年7 月31日調查局筆錄係屬審判外之陳述，不具證據能力部分： 查被告庚○○於調查局所為陳述，對其自身而言，並無審判 外之陳述不得作為證據之問題。再被告庚○○製作此2 次調 查局筆錄時，調查局人員並無逼迫庚○○，亦無不讓其休息 、吃飯、上廁所之情事，此業經被告庚○○陳明在卷（見更 ㈠審卷第89頁），顯然被告庚○○此2 次陳述，並非調查局 人員「出於強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正方法」而取得之供述，是對被告庚○○而言，此2 次調 查局筆錄自得為證據。
四、被告丙○○及其辯護人，爭執證人即被告辛○○、甲○○於 調查局之陳述；被告辛○○及其辯護人爭執證人即被告甲○ ○於調查局之陳述，係屬審判外之陳述，不具證據能力部分 ：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。查證人辛○○就其是否為行 賄被告丙○○，因而招待丙○○餐宴，其於調查局所為之供 述，固與其於原審結證所述不符，而有刑事訴訟法第159 條 之2 所謂「前後陳述不符」之情形，惟既無證據證明其於調 查局所為之陳述，具有特別可信之情況，是依諸前揭刑事訴 訟活159 條第1 項之原則規定，自應認其此部分之陳述，無 證據能力。
㈡證人甲○○92年7 月30日、92年8 月28日於調查局之陳述， 並未經本院執之作為認定被告丙○○或辛○○犯罪事實之積 極證據，自無論究其證據能力之必要。
五、被告丑○○及其辯護人爭執證人即被告丁○○92年7 月30日 、92年7 月31日；證人即被告乙○○92年7 月30日於調查局 所為陳述不具證據能力部分：
證人丁○○、乙○○上揭於調查局所為陳述，並未經本院執 之作為認定被告丑○○犯罪事實之積極證據，自無論究其證 據能力之必要。
六、被告己○○及其辯護人爭執證人即被告丑○○、乙○○、丁 ○○等人於調查局所為陳述，屬審判外之陳述，不具證據能 力部分：
證人乙○○92年7 月30日、92年7 月31日、92年8 月15日、 92年9 月4 日、92年10月8 日、92年10月22日、92年11月18 日於調查局之陳述；證人丁○○92年7 月30日、92年7 月31 日、92年8 月5 日、92年8 月22日於調查局之陳述；證人丑 ○○92年7 月30日、92年9 月12日於調查局之陳述，均未經 本院執之作為認定被告己○○犯罪事實之積極證據，自無論 究其證據能力之必要。
七、被告乙○○、丁○○及渠等之辯護人爭執被告乙○○於調查 局、偵查中所為供述，及證人即被告丁○○92年7 月30日、
92年7 月31日分別於調查局及偵查中所為供述，係受非法拘 提後所取得之供述證據，不具證據能力部分：
證人即被告乙○○92年7 月30日、92年7 月31日、92年8 月 15日、92年9 月4 日、92年10月8 日、92年10月22日、92年 11月18日於調查局之陳述，及其於92年8 月15日偵查中所為 陳述；證人即被告丁○○92年7 月30日、92年7 月31日於調 查局所為供述，及92年7 月31日於偵查中所為陳述，均未經 本院執之作為認定被告乙○○、丁○○犯罪事實之積極證據 ，自無論究其證據能力之必要。
八、被告丑○○、己○○及其等之辯護人主張證人李婧瑜（原名 李淑珍）於調查局之陳述，係屬審判外之陳述，應無證據能 力；被告乙○○、丁○○及其等之辯護人主張證人李婧瑜於 調查局及偵查中陳述，係受非法逮捕，而無證據能力部分： ㈠證人李婧瑜92年7 月30日、92年7 月31日、92年8 月11日 、92年8 月15日、92年9 月4 日、92年9 月9 日、92年9 月16日於調查局之陳述，及92年7 月31日、92年9 月29日 於偵查中之陳述，並未經本院執之作為認定被告乙○○、 丁○○、丑○○及己○○犯罪事實之積極證據，自無論究 其證據能力之必要。
㈡另證人即被告李婧瑜於92年7 月31日下午7 時50分許在原 審法院羈押訊問時，經法官訊以：如何到調查局的？其自 陳：「市調處的人來我家要搜索，搜索後，他們就出示傳 票，並要我跟他們走，我當時沒有表示任何意見」等語（ 見92年度偵字第16289 號偵查卷第35頁），足認證人李婧 瑜斯時係經以被告身分核發傳票傳喚其接受訊問，並非逮 捕強制到案，從而，被告乙○○、丁○○及渠等之辯護人 以證人李婧瑜係經非法逮捕，而強制帶至調查局，故其於 92年9 月23日於偵查所為之陳述，不具證據能力等語，即 無足採。
㈢再證人李婧瑜92年9 月23日於偵查所為陳述，雖未經具結， 然其斯時係以「被告」身分而為陳述，且復於本院上訴審經 傳喚到庭具結而為陳述（見上訴審卷㈣第275 至281 頁、第 292 頁），並經被告乙○○、丁○○及辯護人為反對詰問（ 被告丑○○、己○○及其辯護人則未爭執證人李婧瑜此部分 陳述之證據能力）；又李婧瑜前揭非以證人身分而在檢察官 面前作成之未經具結之陳述筆錄，亦無證據足認顯有不可信 之情況，揆諸前揭說明（見壹一、㈡所示），其此部分之陳 述，對被告乙○○、丁○○、丑○○、己○○自得為證據。九、被告丑○○、己○○及其等辯護人爭執證人乙○○、丁○○ 於92年2 月8 日下午4 時47分之通聯內容，係屬被告丑○○
、己○○以外之人於審判外之陳述，無證據能力部分： 查該部分之通聯，並未經本院執之作為認定被告丑○○、己 ○○犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要。十、被告己○○及其辯護人爭執被告己○○與證人丁○○92年7 月8 日、9 日之通聯，係屬審判外之陳述，無證據能力部分 ：
查此部分之通聯，係「被告」己○○於審判外之陳述，並非 刑事訴訟法傳聞法則適用之對象（限於被告以外之人），且 被告己○○與丁○○2 人之前開對話內容，業已成電磁紀錄 ，且於原審審理時經當庭播放勘驗無訛，此有該勘驗筆錄在 卷可查（見原審卷㈦第58至59頁），是該監聽譯文自屬於合 乎法定程序所取得，且無傳聞法則適用之證據，自具有證據 能力。
十一、另本件檢察官、辯護人及被告等人分別於本院準備程序時 ，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據 及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執 之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第91至97 頁、第116 至122 頁、第141 至148 頁），且於本院言詞 辯論終結前，檢察官、被告及辯護人等對於卷附上開爭執 部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而 未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他 卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適 當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實 之證據。
十二、前揭證人庚○○、戊○○於調查局及偵查中所為之陳述， 本院認為無證據能力部分，非不得作為彈劾證據使用，附 此敘明。
貳、被告丙○○、辛○○、甲○○有罪部分認定理由：一、訊據被告丙○○、辛○○固坦承丙○○曾與辛○○等人同至 「888 海產店」、「米粉王小吃部」及「快樂公主KTV 」等 處餐宴消費之事實，惟被告丙○○矢口否認有何違背職務收 受不正利益及賄款，暨包庇賭博及洩漏國防以外機密之犯行 ；被告辛○○則否認有行賄丙○○之犯行。被告丙○○辯稱 ：我沒有接受辛○○他們的招待，我們是朋友關係，互相請 客，我不知道辛○○與甲○○有在搞電動玩具等語；被告辛 ○○辯稱：伊與丙○○是朋友，去吃飯都是互相請客，伊並 未行賄丙○○等語。被告甲○○雖不否認有行賄丙○○之意 ，然陳稱：伊是有拿錢要讓辛○○行賄丙○○，但是辛○○ 實際上是否有行賄，伊並不知情等語。經查：
㈠被告丙○○自91年7 月16日起擔任高雄市政府警察局三民第
二分局覺民派出所警員，負責所轄高雄市三民區寶玉里第10 鄰至第16鄰即大昌二路到育英街、春陽街到皓東路112 巷之 警勤區；又前開設於高雄市三民區○○○路378 號界揚超商 加盟店（登記營業名稱為潔諭便利商店），及設於高雄市○ ○區○○街116 號貝塔超商（營業登記名稱為順運企業社） ，均在被告丙○○所轄之警勤區內，而被告辛○○、甲○○ 確在該2 家超商，合夥經營賭博性電動玩具等情，為被告丙 ○○、辛○○、甲○○所不否認（見更㈠審卷㈡第122 頁） ，復有高雄市政府警察局三民第二分局92年8 月25日高市警 三二分二字第0920017001號函及所附刑事案件移送書、現場 臨檢紀錄表，法務部調查局高雄市調查處92年7 月30日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表，臺灣高雄地方法院92年度簡字 第3792號刑事判決、91年度簡字第1507號刑事判決，在卷可 資佐證（見92年度偵字第16293 號卷第142 至144 頁，92年 度偵字第16397 號卷第28至30頁、第70至71頁，92年度偵字 第16287 號卷第27至28頁，判決書部分均外放），是此等部 分之事實，洵堪認定。
㈡被告辛○○、甲○○在前開界揚超商及貝塔超商，合夥經營 賭博性電動玩具之事，被告丙○○確實知悉，而被告辛○○ 、甲○○為避免為警取締渠等所經營之賭博性電動玩具，遂 約妥由辛○○出面行賄丙○○等情，業經被告辛○○於92年 8 月5 日、92年11月19日偵訊時供陳明確（見92年度偵字第 16287 號卷第53頁反面、第155 至159 頁），復於原審結證 在卷（見原審卷㈦第193 、197 頁）；核與被告甲○○於92 年7 月30日偵訊及原審審理時陳稱：有透過王宗興行賄覺民 派出所員警丙○○，目的在於不讓他們來取締等語（見92年 度偵字第16397 號卷第13至14頁、第33至34頁，原審卷㈨第 144 至146 頁），互相吻合，是此部分之事實，亦堪認定。 ㈢又被告辛○○為行賄被告丙○○，乃由其與甲○○就界揚超 商部分，約定自91年9 月間起每人每月負擔5,000 元，就貝 塔超商部分，自92年4 月起每人每月負擔2,500 元，而由被 告辛○○出面招待被告丙○○至「滿香樓小吃部」、「888 海產店」、「米粉王小吃部」、「帝王薑母鴨」、「快樂公 主KTV 」、「愛華」等處餐敘，迄至92年7 月間止，其中於 91年9 月14日，被告辛○○邀約被告丙○○至「松鶴海產店 」用餐，因丙○○表示其已與同事另外有約，被告辛○○乃 交付2,000 元予丙○○，作為抵償1 餐之費用等情，業經證 人即被告辛○○於92年8 月22日、92年11月19日偵訊及原審 審理時證述在卷（見92年度偵字第16287 號卷第67至68頁、 第155 至158 頁，原審卷㈦第190 至204 頁）。核與被告甲
○○於92年7 月30日、92年8 月28日於偵查中之陳述內容（ 見92年度偵字第16397 號卷第12至15頁、第33至34頁），大 致相符。又於92年8 月24日晚間10時33分被告辛○○以其使 用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○持用之門號 0000000000號行動電話，2 人對話如下：「辛○○：走了。 甲○○：怎麼那麼快？
辛○○：他說，他有約他們裡面的人！
甲○○：現在不必去餐廳了？
辛○○：都回去了。我剛剛有拿2,000元給他！ 甲○○：拿2,000元給他？
辛○○：對！
甲○○：算准一攤？
辛○○：對，他說要和他的朋友喝！」
（以上見92年度偵字第16293 號偵查卷第91頁）。另於91年 9 月24日晚間10時45分、91年9 月25日凌晨0 時26分，及91 年9 月30日凌晨3 時7 分許，被告辛○○以其使用之門號00 00000000號行動電話與被告甲○○持用之門號0000000000號 行動電話，分別通聯對話如下：「（91年9 月24日晚間10時 45分部分）
甲○○：社長！