臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第993號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
5
前列二人共同
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
賴柏宏律師
被 告 丙○○
指定辯護人 薛政宏律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第520 號中華民國98年6 月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2878號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○民國玖拾柒年拾貳月底共同製造第四級毒品暨定執行刑部分及甲○○部分均撤銷。
乙○○（民國玖拾柒年拾貳月底）共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及如附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。
甲○○共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及如附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及如附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及如附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及如附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。
乙○○上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所犯共同製造第四級毒品貳罪各處有期徒刑貳年陸月、有期徒刑貳年拾月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及如附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收；應執行有期徒刑陸年陸月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及如附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○、林進捷（綽號美國仔，由檢察官另案偵辦 中）及姓名年籍均不詳之綽號「長腳」之成年男子等4 人， 均明知假麻黃鹼係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所 列之第四級毒品，非經許可，不得非法製造，竟共同基於製 造第四級毒品假麻黃鹼（下稱假麻黃鹼）之犯意聯絡，於民 國97年11月間某日，謀議由林進捷統籌，負責提供製毒所需 資金、原料即含假麻黃鹼之鼻炎治療劑藥錠（下稱鼻炎藥錠 ），並由綽號「長腳」之成年男子傳授乙○○製造假麻黃鹼 之技術，再由乙○○教導甲○○上開製毒技術。嗣於同年12 月初至98年1 月16日間，乙○○以每12小時新台幣（下同） 5,000 元之代價，3 度向不知情之丙○○承租坐落屏東縣高 屏溪九如鄉下冷水坑R410地號之農舍工寮（下稱上開工寮） ，作為製造假麻黃鹼之工廠。乙○○、甲○○遂於下述時間 ，以下述方式在上開工寮進行假麻黃鹼之萃取、過濾及烘乾 等製程：
㈠於97年12月初某日，乙○○在屏東縣南州鄉糖廠（下稱南州 糖廠）附近某處，收受林進捷交付之鼻炎藥錠約8 、9 萬顆 後，旋即載往上開工寮藏放，再自行購買或收受林進捷、「 長腳」交付之如附表一、二所示之電器加熱板、平底不鏽鋼 鍋等製毒器具及二甲苯等化學藥劑，乙○○及甲○○旋即在 上開工寮，將上開鼻炎藥錠提煉、製造假麻黃鹼。其過程係 於攪拌機上放置玻璃杯，將鼻炎藥錠放入玻璃杯內攪拌，約 90分鐘後，加入二甲苯，再放入不鏽鋼鍋內，並置於電器加 熱板上加熱約90分鐘，即透過萃取、過濾及烘乾等階段，而 將上開鼻炎藥錠製成粉狀之假麻黃鹼成品。嗣於不詳時間， 乙○○在南州糖廠附近某處，將提煉完成之假麻黃鹼成品約 4 、5 公斤交付予林進捷。
㈡又於97年12月底某日，乙○○在南州糖廠附近某處，收受林 進捷交付之鼻炎藥錠約9 、10萬顆後，亦運往上開工寮藏放 ，乙○○及甲○○亦以上述方式提煉、製造假麻黃鹼。嗣於 不詳時間，由乙○○在南州糖廠附近某處，將提煉完成之假 麻黃鹼成品約5 公斤交付予林進捷。而乙○○上開2 次製造 並交付假麻黃鹼成品予林進捷後，林進捷共給付乙○○約7 萬元之報酬。
㈢另於98年1 月間某日，乙○○在南州糖廠附近某處，收受林 進捷交付之鼻炎藥錠約30萬顆，2 人並約定該次假麻黃鹼成 品完成後，林進捷將給付乙○○10萬5 千元之報酬。乙○○ 便將上開鼻炎藥錠運往上開工寮，並與甲○○共同以上開方 式製造假麻黃鹼。嗣於98年1 月16日中午12時許，為法務部 調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局新興分局及
屏東縣警察局里港分局所組成專案小組成員，在上開工寮當 場逮捕乙○○、甲○○及丙○○，並扣得如附表一所示之物 ；再於同日下午1 時10分許，前往乙○○向陳俊良承租位於 屏東縣崁頂鄉○○路7-7 號之住處搜索，並扣得如附表二所 示之物。乙○○於被查獲後，在法務部調查局南部地區機動 工作組調查員發覺其尚有於97年12月底共同製造第四級毒品 犯行前，主動向到場之調查員承認該次犯行，自首而接受裁 判。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證 據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有 證據能力（見本院卷第104 、105 、140 至145 頁），而未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之 情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用 係屬適當，自具有證據能力，並得採為認定事實之證據。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告乙○○共同製造第四級毒品部分：
㈠上開事實除被告乙○○於97年12月初及12月底，先後2 次提 煉鼻炎藥錠，是否已製成假麻黃鹼成品，及被告乙○○針對 上開2 次製造假麻黃鹼行為，是否構成自首外，業據被告乙 ○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第63頁、本院 卷第140 、141 頁），核與被告甲○○、丙○○於警詢、偵 查及原審審理時之供述相符（見偵一卷第7 至8 頁背面、9 至10頁背面；偵二卷第48至52、107 至109 、257 至259 、 275 至27 8頁；聲羈卷第4 至8 頁；原審卷第98至102 頁背 面）；並據證人即負責偵辦本案之調查員湯玉峰於原審審理 時證述綦詳（見原審卷第89頁背面至92頁）。此外，復有搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單各2 份、照片15張、被告乙○○指認林進捷之紀錄、門號000000 0000號之通聯紀錄各1 份、中央健康保險局98年4 月1 日健
保審字第0980007881號函、門號0000000000、0000000000、 00000000 00 號之通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵一卷第 11至21、29至31；偵二卷第35、36、76、223 、224 、239 至252 頁）。又依據法務部調查局98年3 月5 日調科壹字第 09800040280 號鑑定書及附件之定量檢驗結果表、殘留物分 析表、扣押物照片，該鑑定書亦載明：本案應係從藥商購得 含假麻黃鹼之鼻炎治療劑藥錠後，使用扣案之化學溶劑及設 備，經萃取、過濾及烘乾等純化階段，製造高純度的第四級 毒品先驅原料假麻黃鹼（可供製成甲基安非他命）；綜合勘 驗查獲之扣押物及檢驗分析結果研判，本案符合製造第四級 毒品先驅原料第7 項假麻黃鹼之製毒工廠等語（見偵二卷第 174 至211 頁）。綜上，被告乙○○確有與林進捷、「長腳 」等人共謀，於收受林進捷交付之鼻炎藥錠後，於上開時、 地，3 度製造第四級毒品假麻黃鹼之事實，堪以認定。 ㈡被告乙○○雖辯稱：伊於97年12月1 日及同月底某日，2 度 在上開工寮製作假麻黃鹼後，伊有將成品拿給林進捷看，林 進捷均表示沒有成功，裡面含有雜質等語。被告乙○○之辯 護人則辯以：被告乙○○第1 次及第2 次製造假麻黃鹼，均 未成功，僅達製造第四級毒品之未遂階段；且被告乙○○主 動向調查員坦承第1 次及第2 次之製毒犯行，已屬自首，依 法應減輕其刑等語。惟查：
⒈警、調人員於98年1 月16日在上開工寮及被告乙○○位在屏 東縣崁頂鄉○○路之住處搜索時，當場扣得如附表一、二所 示之麻黃素成品、半成品及平底鍋、加熱電磁攪拌器等製毒 器具，而上開物品經鑑驗後，均含有假麻黃鹼成分之情，有 法務部調查局98年3 月5 日調科壹字第09800040280 號鑑定 書及附件之定量檢驗結果表、殘留物分析表附卷可查（見偵 二卷第174 至178 頁）。是扣案之物品既含有假麻黃鹼成品 ，且其中如附表一編號16及如附表二編號1 之麻黃素成品， 其合計淨重分別高達9 公斤及15公斤，純度分別高達56.45 ﹪及59.07 ﹪以上之情，亦有上開定量檢驗結果表可證（見 偵二卷第176 頁），足見被告乙○○製造假麻黃鹼之技術純 熟。
⒉又被告乙○○於98年1 月16日警詢時供稱：伊約於97年12月 間，透過朋友介紹，向丙○○承租位於屏東縣高屏溪九如鄉 下冷水坑R410地號之農舍，總共在該農舍提煉製造大料3 次 ，第1 次提煉約於97年12月初，總共提煉8 、9 萬顆安鼻靈 感冒藥丸，提煉出大料4 、5 公斤；第2 次提煉約於同年12 月底，總共提煉10萬顆安鼻靈感冒藥丸，提煉出大料5 公斤 多，第3 次從98年1 月15日進入該農舍內提煉，總共提煉30
萬顆安鼻靈感冒藥丸，直到今（16）日中午被貴專案組查獲 ，前兩次伊獲得約7 萬元代價，其中2 萬元伊拿給丙○○做 為房租；當伊把安鼻靈感冒藥丸提煉成粉狀大料後，會在屏 東縣南州鄉○○○○路邊交給林進捷，大約2 、3 天後，林 進捷才會將伊代工提煉的報酬交給伊等語（見偵一卷第6 頁 正、背面）。被告乙○○於98年1 月21日警詢時又供稱：伊 第1 次做了4 、5 天，只提煉出約4 、5 公斤的「大料」， 這與「長腳」說的數量差距甚大，所以伊又跑到潮州「巨匠 」茶藝館找他們，伊本來跟他講說伊不會做，也不想再做了 ，但他們跟伊說再做會越做越好，然後又交給伊4 台加熱板 、10台攪拌器、10萬顆安鼻靈、甲醇、甲苯、二甲苯等化學 原料及相關製毒器具；第2 次提煉麻黃素約6 公斤；第3 次 他們交給伊30萬顆安鼻靈感冒藥丸，直到1 月16日中午被貴 專案組查獲；前兩次伊獲得約7 萬元代價等語（見偵二卷第 67頁）。綜觀被告乙○○之上開證述，係表示伊提煉鼻炎藥 錠，第1 次製成假麻黃鹼成品約4 、5 公斤，第2 次則製成 約5 、6 公斤，當伊將假麻黃鹼成品交給林進捷後，共獲得 約7 萬元之報酬。是依被告乙○○於警詢時之上開證述，顯 然被告乙○○第1 次及第2 次提煉鼻炎藥錠，確有製成假麻 黃鹼成品，共犯林進捷於收受假麻黃鹼成品後，方會給付被 告乙○○7 萬元之報酬無疑。
⒊再衡諸經驗法則，共犯林進捷於97年12月初、12月底及1 月 間某日，分別交付被告乙○○鼻炎藥錠「8 、9 萬顆」、「 9 、10萬顆」及「30萬顆」，則倘如被告乙○○所稱伊第1 次及第2 次製毒均未成功，則共犯林進捷豈有不斷交付被告 乙○○更多之製毒原料及器具，而甘願蒙受更多金錢損失之 可能？是被告乙○○上開第1 次及第2 次製造假麻黃鹼，應 均已製成假麻黃鹼成品而達到既遂階段。其上開所辯，顯與 常情相違，自不足採。
⒋被告乙○○之辯護人雖辯以：被告乙○○主動向調查員坦承 第1 次及第2 次之製毒犯行，已該當自首云云。然按刑法第 62條所稱自首，係指行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪 行為，而自願接受法院裁判之行為。其申告之內容，僅須足 以使刑事追訴機關憑以查明犯罪之真相即可，不以事實真相 完全相符為必要。又所謂「未發覺之罪」，應指刑事追訴機 關（司法警察〈官〉、檢察官或其他有偵查犯罪職權之公務 員）尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言。此一「知悉」，固 不以確知某人為犯罪行為人為必要，只須有確切之根據得為 合理之可疑者，即足當之。惟如僅為主觀上之單純懷疑或推 測，尚難謂為發覺，最高法院72年台上字第641 號、75台年
上字第1634號判例意旨可資參照。據證人湯玉峰於原審審理 時證稱：伊參與過毒品查緝案例大概有4 、50個；之前於97 年11月，伊等對被告乙○○做通訊監察時，就知道他們在買 原料、器具，著手準備製毒，伊等也就開始實施偵查；因為 憑伊等多年的緝毒經驗還有行動蒐證，發現他們從台北購買 電熱板等化學器具，都是可以做毒品的原料、器具來做判斷 ；於97年底，伊等在偵查另一件案子，就知道他們有在製毒 ，只是當時還沒有發現他們製毒的場所，於97年12月初，他 們才搬去本案查獲之地點高屏溪那邊做，於98年1 月份才知 道工寮的實際處所，伊等就採取攻堅行動，查獲被告乙○○ 和甲○○在工廠內製造毒品；97年12月初這次被告乙○○製 作毒品的犯行，伊等是從本案的通訊監察譯文研判得知，後 來被告乙○○也有自白；97年12月底這次製毒，則主要是依 被告乙○○自白而得知，因為監聽過程沒有辦法發現他們製 毒是哪一批和哪一批，無法分別，因為兩次比較緊接等語（ 見原審卷第89頁背面至91頁背面）。是依證人湯玉峰之上開 證述，可知警調人員於被告乙○○第1 次製造假麻黃鹼前， 即已掌握被告乙○○等人有自台北購買製毒之器具、原料之 行為，而合理懷疑被告乙○○在從事製毒，並對被告乙○○ 等人實施監聽；從而，被告乙○○雖於98年1 月16日甫查獲 後、第1 次接受調查員詢問時，即坦承上開第1 次及第2 次 製造假麻黃鹼之犯行，然第1 次犯行斯時檢警人員顯然已發 覺被告乙○○之犯罪，是被告乙○○縱有自白犯行，仍與刑 法第62條自首之構成要件不相當。惟第2 次犯行（即97年12 月底），證人湯玉峰既證稱：「97年12月底這次製毒，則主 要是依被告乙○○自白而得知。」等語，顯然在有偵查犯罪 權限之調查員發覺被告乙○○尚有於97年12月底共同製造第 四級毒品犯行前，其主動向調查員承認該次犯行而接受裁判 ，該次犯行自符合刑法第62條自首之要件。被告乙○○之辯 護人雖辯稱：依卷附通訊監察譯文所載，警方係於97年12月 11日起至98年1 月4 日止，對被告等人進行監聽，證人湯玉 峰證稱渠等自97年11月開始對被告做通訊監察等語，顯與上 開通訊監察作業報告表所載不符，容有瑕疵可議云云。惟經 本院向法務部調查局南部地區機動工作組函詢結果，經該組 以98年7 月30日調南機緝字第09876028720 號函檢送「乙○ ○等涉嫌違反毒品危害防制條例案」相關通訊監察作業譯文 及通訊監察書影本附卷為憑（見本院卷第78至95頁），依該 通訊監察作業譯文報告表及通訊監察書影本顯示，自97年10 月23日起至98年1 月16日止實施通訊監察，並有97年11 月4 日至同年月9 日止之通訊監察作業譯文報告表附卷足佐，堪
認證人湯玉峰上開證言，並無不實，被告乙○○辯護人上開 所辯，顯有誤會，自不足採。
㈢綜上所述，被告乙○○確有於上開時、地，3 度製造第四級 毒品假麻黃鹼之犯行，堪以認定。
二、甲○○共同製造第四級毒品部分：
㈠訊據被告甲○○固坦承有於起訴書所載之時間，前往上開工 寮3 次，且伊父親即被告乙○○有以口頭方式，講授將鼻炎 藥錠提煉、製作假麻黃鹼之流程，惟矢口否認有何共同製造 第四級毒品假麻黃鹼之犯行，辯稱：伊不知道被告乙○○是 在製作毒品，被告乙○○也不願讓伊知道，怕伊以後都不工 作；伊在上開工寮時，只是當被告乙○○去上廁所時，伊幫 忙看一下火而已等語。被告甲○○之辯護人亦辯以：被告甲 ○○僅替被告乙○○送飯、買煙及偶爾代為看顧電器加熱板 ，並未參與製造假麻黃鹼之流程，充其量僅為幫助犯而已等 語。惟查：
⒈被告乙○○於偵查中固供稱：伊在工寮做了3 次毒品，被告 甲○○沒有幫伊做，只是去買飯給伊吃，被告甲○○送了3 次飯等語（見偵二卷第94、95頁）；被告乙○○於原審審理 時又供稱：被告甲○○不會製毒，也沒有進去工廠裡面，他 只有幫伊買飯，還有處理跳電的事情，因為只有一點點機器 ，伊也怕被告甲○○學會以後，會自己做等語（見原審卷第 22頁）。惟查，被告甲○○於警詢時供稱：伊於98年1 月15 日上午9 時許，首度進入該製毒現場，負責掌控電器加熱板 加熱沸騰，至於該毒品製造之流程伊並不清楚，伊父親僅告 知伊係從事「某種毒品之副料提煉」；伊父親曾經口頭告知 伊如何將藥丸、甲苯及甲醇混合在一起攪拌，以濾布過濾後 ，將過濾後的液體倒入塑膠桶內，之後分裝至平底鍋內，加 入二甲苯放在電器加熱板上加熱煮沸至呈現開花狀，續將前 述開花狀之物品傾倒至鋼製鐵鍋過濾，再將濾網及過濾所得 之固體倒入旁邊有孔狀縫隙的鋁製面盆，鋪放其上待其冷卻 ，冷卻後再集中放置於耐熱塑膠袋內，至於往後如何處理， 伊就不清楚；伊與伊父親兩人僅受僱於該製毒現場，負責將 藥丸、甲苯及甲醇混合攪拌後的過濾液體，放置平底鍋內經 電器加熱板上加熱煮沸至呈現開花狀，再以濾網過濾，所得 之固體倒入旁邊有孔狀縫隙的鋁製面盆，鋪放其上待其冷卻 ，冷卻後再集中放置於耐熱塑膠袋內；至於何人僱用伊父子 2 人、代價若干，必須問伊父親才知道等語（見偵一卷第7 至8 頁背面）。又證人湯玉峰於原審審理時證稱：伊等在之 前行動蒐證時，有幾次發現被告乙○○和甲○○有進去工廠 裡面製毒，並有買了好幾次化學藥品之類的東西，被告甲○
○都是騎機車進去；被告乙○○和甲○○他們大約都是早上 進去工廠（指上開工寮），晚上7 、8 點出來；當天查緝到 本案，伊等執行搜索時有拍攝錄影帶，並詢問被告甲○○這 怎麼做，整個製毒流程及器具操作他有講一遍，當時被告乙 ○○被帶回崁頂住處搜索；被告甲○○有承認參與製作毒品 ，他父親叫他怎麼做，他就怎麼做，但是被告甲○○說不知 道在做什麼，他當場這麼表示等語（見原審卷第90至92頁） 。是依被告甲○○於警詢時及證人湯玉峰於原審審理時之上 開證述，可知被告甲○○明知被告乙○○係在從事「某種毒 品之副料提煉」，且被告甲○○能大致說明製毒過程係將鼻 炎藥錠與二甲苯等化學原料混合，再經加熱、過濾、冷卻等 流程，始能製做完成，足見被告甲○○應有參與本件3 次製 造假麻黃鹼之犯行，方能具體描述上開製毒之過程。 ⒉被告甲○○於原審審理時雖辯稱：伊不知道被告乙○○是在 製作毒品，被告乙○○也不願讓伊知道等語。然被告乙○○ 於偵查中供稱：（問：98年1 月4 日與被告甲○○通話內容 稱：『公司黑油沒有了』是何意？）是公司欠甲苯。」、「 （問：公司經營何行業為何會欠甲苯？）是製造麻黃素工廠 ，公司只是代稱而已。」、「（問：98年1 月4 日通話內容 說：『那種1 粒多少，朋友在問50加侖』？）因為伊兒子（ 即被告甲○○）在問，甲苯1 粒50加侖，價格1 萬多元；上 述監聽內容都是伊與甲○○之對話。」等語（見偵二卷第27 1 頁），並有通訊監察作業報告表1 份在卷可證（見偵二卷 第246 頁）。足見被告甲○○與乙○○在電話中係以暗語相 互聯繫製造假麻黃鹼之事宜。況被告甲○○於本案查獲時， 經警方採集其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果呈現安非 他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應之情，有濫用藥物尿液 檢體監管記錄表、該院編號A98021號濫用藥物尿液檢驗報告 各1 紙存卷可考（見偵二卷第161 至163 頁），可知被告甲 ○○確有吸食第二級毒品甲基安非他命之行為。準此，被告 甲○○既有吸食毒品之行為，則其對於毒品理應有相當之認 識；尤其被告甲○○與乙○○在電話中竟使用暗語相互聯繫 ，足徵被告甲○○顯然知悉被告乙○○係在製造毒品無訛。 ⒊況被告乙○○於原審審理時供稱：當時伊兒子（即被告甲○ ○）的工作比較少，伊叫他來幫忙；製作過程中曾經跳電， 伊叫被告甲○○幫伊看，他去問屋主（指被告丙○○）；有 時伊會叫被告甲○○幫伊拿料，當伊的助手，伊累的話，就 請被告甲○○幫伊弄一下，或讓伊吃個飯等語（見原審卷第 99頁背面）。而被告甲○○於原審審理時亦供稱：本件遭查 獲時，調查員問伊是否知道如何製造毒品，伊有說伊真的不
清楚，伊說被告乙○○有告訴伊怎麼做，但是比例（指添加 物之比例）及全部之流程伊真的不清楚等語（見原審卷第92 正、背面），並於本院審理時供稱：我承認犯罪，但我沒有 全程參與製造，我僅有幫我爸爸的忙，如果他沒有空時候我 有進入現場幫忙、看機台，如果跳電，我代為去找房東來處 理，3 次製造我都有幫忙；我大約知道整個流程，但是我並 沒有全部參與，我僅負責將攪拌後的液體放到平底鍋加熱， 並防止不能太熱、水不能太滾，之後就由我父親接手了；我 在偵查中與調查處的陳述都沒有錯等語（見本院卷第100 至 102 頁）。益徵被告甲○○顯然於製毒過程中，擔任被告乙 ○○之助手，且於被告乙○○休息時，被告甲○○確有接手 製作假麻黃鹼之行為無疑。再者，被告甲○○縱然對於製造 假麻黃鹼之細節，如各添加物之比例或製作流程之細節不清 楚，但被告甲○○既有參與鼻炎藥錠之實際提煉過程，應已 參與製造假麻黃鹼之分工，自該當製造第四級毒品之犯行。 ㈡綜上所述，被告乙○○、甲○○上開所辯：被告甲○○並未 參與製造假麻黃鹼云云，顯係事後卸責及迴護之詞，不足信 採。從而，被告甲○○確有於上開時、地，與被告乙○○3 度共同製造第四級毒品假麻黃鹼之犯行，堪以認定。本件事 證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第17條業經 修正，並以華總一義字第09800125141 號公布在案。又95年 7 月1 日修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後， 應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較 。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較。其中關於法定加減原因，係在「從舊從輕」之比較範 圍內。按修正後毒品危害防制條例第17條新增第2 項「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之 規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定 減輕原因，對被告乙○○、甲○○較為有利。是被告乙○○ 所為上開3 罪，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定。
㈡查假麻黃鹼為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之 第四級毒品，不得持有、製造。核被告乙○○、甲○○所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品 既遂罪。又被告乙○○、甲○○間，就上開犯行，均有犯意
聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、甲○○於上 開時、地三次共同製造愷他命，每一次製造完成之流程，係 為達製造愷他命之目的所為之數舉動，且於同時、同地或密 切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，自均應論以接續犯。再被告乙○ ○、甲○○上揭3 次製造第四級毒品犯行間，犯意各別、行 為互殊，均應予分論併罰。又被告乙○○、甲○○所為3 次 製造第四級毒品之犯行，被告乙○○於偵查、原審及本院審 理中就各次犯罪事實均自白在卷；被告甲○○於偵查及本院 審理中就各次犯罪事實亦均自白在卷，應均依修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告乙○○第2 次 製造第四級毒品之犯行，符合刑法第62條自首之規定，應依 法減輕其刑，此部分有2 種以上刑之減輕事由，應依法遞減 之。
㈢至毒品危害防制條例第11條第6 項雖經修正為：「持有第四 級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金」，並經總統於98年5 月20日公布 已經生效。而本件被告乙○○、甲○○雖持有第四級毒品假 麻黃鹼純質淨重顯逾20公克以上，惟渠等犯罪之時間既在上 開法律修正之前，尚無上開加重規定之適用，附此敘明。四、原審對被告乙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：㈠被告乙○○第2 次共同製造第四級毒品犯行（即97年12 月底），業據證人湯玉峰證稱：「97年12月底這次製毒，則 主要是依被告乙○○自白而得知。」等語，顯然在有偵查犯 罪權限之調查員發覺被告乙○○尚有於97年12月底共同製造 第四級毒品犯行前，其主動向調查員承認該次犯行而接受裁 判，該次犯行自符合刑法第62條自首之要件，已如前述。原 判決認該次犯行被告乙○○縱有自白，仍與刑法第62條自首 之構成要件不相當等語，容有未恰。㈡被告甲○○業於本院 審理時自白犯行，其於偵查中亦自白有參與本件犯行，符合 修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自應依該規定 減輕其刑。原判決未及審酌上情，而未依上開規定對被告甲 ○○減輕其刑，亦有未當。被告乙○○、甲○○執此指摘原 判決不當部分，為有理由；至於被告乙○○、甲○○上訴意 旨仍執前詞，否認第1 、2 次共同製造第四級毒品部分已達 既遂及被告乙○○第1 、2 次共同製造第四級毒品犯行均有 自首規定之適用云云，基於上開理由說明，則為無理由，惟 原判決關於此部分既有上開可議之處，自仍應由本院將原判
決關於被告乙○○97年12月底共同製造第四級毒品暨定執行 刑部分及甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲 ○○為圖不法私利，無視國家禁絕毒品之政策及國家經濟基 礎、人民生命、身體、財產等法益，竟共同提煉、製造安非 他命之先驅原料第四級毒品假麻黃鹼，厥為毒品氾濫之始作 俑者，且扣案之假麻黃鹼數量非微，倘流入市面將戕害人民 身心健康、國力甚鉅；再衡以被告乙○○、甲○○均非製毒 原料或資金之提供者，2 人均係接受林進捷、綽號「長腳」 之男子之指示而製造毒品，惡性較輕；且被告甲○○於製毒 過程中，係擔任助手之角色；又被告乙○○、甲○○犯後均 坦承大部分犯行，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程 度況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等應執 行之刑，以資懲儆。又依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒 品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分 為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒 品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品， 因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一 、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1 項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 ，始為適法（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照 ）。本件扣案如附表一編號16、17、21及如附表二編號1 所 示之物，經檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃鹼成分；扣案 如附表一編號1 至5 、8 、9 、13至15、18至20、23及如附
表二編號3 、5 至10所示之物經檢驗結果，亦均殘留有第四 級毒品假麻黃鹼之殘渣，而與其上殘留之假麻黃鹼，衡情均 已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為假麻黃鹼， 均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定，宣告沒收。另如附表一編號10至12、24及如附表 二編號2 、4 、11至16所示之物，均為被告乙○○或共犯林 進捷、綽號「長腳」之男子所有，供製造假麻黃鹼所用之物 ，業經被告乙○○供述在卷（見偵一卷第6 頁；偵二卷第66 頁背面、67頁），本於共犯責任共同之原則，均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。又如附表一 編號6 、7 及如附表二編號17、18所示之手機共4 支，雖為 被告乙○○、甲○○所有之物，然係作為其等平日與他人聯 繫之用；再如附表一編號22所示之土地租用使用書繳納代金 聯單及附表二編號19所示之車庫遙控器，均與本案無直接關 係，爰不諭知沒收。
貳、無罪部分（丙○○幫助製造第四級毒品部分）：一、公訴意旨另以：被告丙○○明知提供坐落屏東縣高屏溪九如 鄉下冷水坑R410地號之農舍工寮（下稱上開工寮）予乙○○ ，將有助於乙○○、甲○○及林進捷等人製造第四級毒品假 麻黃鹼，仍基於幫助製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意，於97 年12月初、12月底某日及98年1 月15、16日，以每12小時5, 000 元之代價，3 度出租上開工寮予乙○○，作為假麻黃鹼 萃取、過濾及烘乾階段之製作工廠，被告丙○○並向乙○○ 收取共計3 萬元之報酬。⑴嗣於同年12月初某日，乙○○在 屏東縣南州鄉糖廠（下稱南州糖廠）附近某處收受林進捷交 付之鼻炎藥錠約8 、9 萬顆後，旋即載往上開工寮藏放，乙 ○○亦購買或收受林進捷交付之如附表一、二所示之電器加 熱板、平底不鏽鋼鍋等器具或二甲苯等化學藥劑，乙○○及 甲○○即在上開工寮製造第四級毒品假麻黃鹼，乙○○於提 煉完成約4 、5 公斤成品後，在南州糖廠附近某處交付予林 進捷。⑵又於同年12月底，林進捷在南州糖廠附近某處，交 付乙○○鼻炎藥錠約9 、10萬顆，乙○○亦運往上開工寮， 復以上開方式製造假麻黃鹼，完成約5 公斤成品後，在南州 糖廠附近某處交付予林進捷，而乙○○經上開2 次製造假麻 黃鹼成品，獲利約7 萬元，並將其中2 萬元交予被告丙○○ 。⑶另於98年1 月間某日，林進捷在南州糖廠附近某處，交 付乙○○鼻炎藥錠30萬顆，並約定完成後，將給付10萬5 千 元之報酬，乙○○即運往前處工寮，再以上開方式製造假麻 黃鹼。嗣於98年1 月16日中午12時許，為法務部調查局南部 地區機動工作組、高雄市政府警察局新興分局及屏東縣警察
局里港分局所組成專案小組成員，在上開工寮當場逮捕乙○ ○、甲○○及被告丙○○，並扣得如附表一所示之物；再於 同日下午1 時10分許，前往乙○○向陳俊良承租位於屏東縣 崁頂鄉○○路7-7 號之住處搜索，並扣得如附表二所示之物 。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項、刑 法第30條第1 項之幫助製造第四級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上 字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即