臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1656號
98年度上訴字第1680號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄女子監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度審訴字第2012、2682號中華民國98年10月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第24
86、2868號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以92年度毒聲字第5405號裁定送觀察、勒戒後，於93年1 月20日因無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官於93年3 月3 日以93年度毒偵緝字第6 號為不 起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之 93年間再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院 以93年度訴字第2094號，就其所犯施用第一級毒品部分，判 處有期徒刑7 月；就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於94年8 月19日縮 刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：㈠98年3 月17日18時許，在其男友陳鴻文位於高雄縣岡山鎮○○路1 巷3 號之住處內，以針筒注射及玻璃球燒烤吸食煙霧之方式 ，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 1 次。嗣於98年3 月17日19時20分許，為警持搜索票搜索陳 鴻文前揭住處而查獲，並經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡 及甲基安非他命陽性反應。㈡98年4 月23日23時許，在高雄 縣岡山鎮○○路某不詳友人住處內，以針筒注射及玻璃球燒 烤吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命各1 次。嗣於98年4 月24日9 時25分許，在 高雄縣岡山鎮○○路450 號前，因其騎乘機車未戴安全帽而 為警盤查，甲○○一時情急，乃將其持有之海洛因2 包（其 中1 包檢驗前淨重0.057 公克、檢驗後淨重0.046 公克；另 1 包檢驗前淨重0.059 公克、檢驗後淨重0.049 公克），吞 入胃中，經警將其送醫後取出，另採其尿液送驗，結果呈嗎 啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市警察局第五分局及高雄縣政府警察局岡山分局報 請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告於本院審 理時，就檢察官所提出之證據之證據能力，表示「沒有意見 」（見本院卷第24頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷 附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，亦均未聲明異議， 本院復斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理中坦承 不諱；又被告2 次為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果， 均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有送驗尿液及年籍對 照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、嫌疑 犯尿液採證檢驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。此外，扣案之白色粉末2 包經送檢驗結果，均係第一級毒品海洛因（其中1 包檢驗前 淨重0.057 公克、檢驗後淨重0.046 公克；另1 包檢驗前淨 重0.059 公克、檢驗後淨重0.049 公克），亦有高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可憑。綜上所述， 被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符， 自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告施用 第一、二級毒品犯行洵堪認定。
二、查被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以 92年度毒聲字第5405號裁定送觀察、勒戒後，於93年1 月20 日因無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官於93年3 月3 日以93年度毒偵緝字第6 號為不起訴 處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年 間再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93 年度訴字第2094號，就其所犯施用第一級毒品部分，判處有 期徒刑7 月；就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4 月， 並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於94年8 月19日縮刑期 滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 。被告於觀察、勒戒完畢後，5 年內既再犯毒品危害防制條
例第10條之施用毒品罪而經判刑前開罪刑確定，復又再犯本 案4 罪，則依諸前開說明，其於本案之犯行依法自應予以追 訴、處罰。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。被告上開4 犯行間，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。又被告於93年間因施用第一、二級 毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2094號，就 其所犯施用第一級毒品部分，判處有期徒刑7 月；就施用第 二級毒品部分，判處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒 刑10月確定，於94年8 月19日縮刑期滿執行完畢，前已述及 ，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之4 罪，均為累犯，爰皆依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第 1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告前經觀察勒戒，然 仍未戒除毒癮，顯見其意志不堅，惟念其施用毒品之行為， 究屬戕害自己身心健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行、 深表悔意、態度良好，及斟酌被告施用毒品前科次數等一切 情狀，就被告98年3 月17日所犯施用第一、二級毒品部分， 分別量處有期徒刑7 月、3 月；就98年4 月23日所犯施用第 一、二級毒品部分，分別量處有期徒刑7 月、3 月，並定應 執行刑為有期徒刑1 年4 月。復敘明扣案之白色粉末2 包， 經鑑驗後均含第一級毒品海洛因成分，有如前述，爰均依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告與 否，予以沒收銷燬之；其包裝袋因殘留微量海洛因毒品而難 以析離，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。至鑑 驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。經核 原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意 旨主張量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提
出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。