臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1403號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李汶哲律師
江雍正律師
蘇勝嘉律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第537 號中華民國98年9 月2 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34163 號；移
送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4064號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，為槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所規定之管制物 品，非經中央主管機關許可，不得持有，因與他人發生債務 糾紛，為方便討債及防身，竟未經許可，而基於持有可發射 子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國95年間某日 ，在高雄市○○區○○路「允泰玩具店」後方巷道內，向真 實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬元之價 格，購買具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝 （槍枝管制編號：0000000000號），該名男子另贈送具殺傷 力之仿德林吉雙管改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號 ）、仿COLT廠半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000 號）各1 枝及具有殺傷力之口徑0.38吋制式子彈3 顆、口徑 9mm 制式子彈3 顆給甲○○（同時附贈未具殺傷力之非制式 子彈1 顆），甲○○於同時取得前揭槍、彈後，即藏放在高 雄市○○區○○街3 之1 號2 樓住處房間內，而無故非法持 有之。嗣經警於97年12月3 日11時40分許，持搜索票前往甲 ○○上開住處執行搜索，在其房間紙盒內發現子彈1 顆，並 在紙盒下方保利龍盒內起獲1 只黑色手提箱，內置上述槍枝 3 支、子彈6 顆及紅外線掃瞄器1 組等物（合計扣得7 顆子 彈，惟檢察官就子彈部分，只就其中6 顆具有殺傷力部分起 訴），而查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者 ，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。本件扣案之槍枝3 支及子彈（其中3 顆），係經查獲之 司法警察機關即高雄縣政府警察局逕依上開概括選任規定送 由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為鑑定，該 局所為之書面鑑定報告即98年1 月8 日刑鑑字第0970186109 號鑑驗書，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能 力；另扣案未試射之子彈4 顆，係本院囑託刑事警察局為鑑 定，該局所為之書面鑑定報告即98年11月25日刑鑑字第0980 160897號鑑驗書，亦屬前揭「法律規定」得為證據者，而有 證據能力。
二、照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機 、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置， 然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的 供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其 後翻拍或列印得到之照片，在內容上的一致性是透過機械的 正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後翻拍或列印得到 照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表 現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推 移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。卷附照片（ 偵卷第13-15 、39-41 、58-59 頁，本院卷第58背面、70-7 4 頁）既係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或 將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，
無傳聞法則適用，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，業經被告甲○○、辯護人及檢察 官於審理中同意作為證據（本院卷第27-28 頁），本院審酌 該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證 據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時、地，以5 萬元之價格向真實姓名 不詳之成年男子，購買仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支，該成年男子同時贈送仿德林吉雙管改造手槍、仿COLT廠 半自動改造手槍各1 枝及口徑0.38吋制式子彈3 顆、口徑9m m 制式子彈3 顆（另附贈未具殺傷力之非制式子彈1 顆）， 被告於同時取得前揭槍彈後即藏放在高雄市○○區○○街3 之1 號2 樓住處房間內而持有之事實，惟否認有違反槍砲彈 藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案之上開槍、彈均無殺傷力 ，其中仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍之槍管及進彈口亦 有裂痕云云（本院卷第24、65頁）。惟查：㈠、查高雄縣政府警察局刑警大隊員警於97年12月3 日11時40分 許，持搜索票前往被告上開住處執行搜索，在其房間紙盒內 發現子彈1 顆，並在紙盒下方保利龍盒內起獲1 只黑色手提 箱，內置上述槍枝3 支、子彈6 顆及紅外線掃瞄器1 組等情 ，業據被告供述明確（警卷第29-31 頁），並經證人即被告 前妻阮玉娟於警詢證述綦詳（警卷第2-4 頁），並有原審法 院97年度聲搜字第1947號搜索票，高雄縣政府警察局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片（偵卷第13-15 頁、39-4 1 、58-59 頁）在卷可稽，此部分事實，應可認定。㈡、又上開扣案之槍枝3 支及子彈7 顆，經刑事警察局鑑定結果 認「㈠槍枝管制編號0000000000號：認係改造手槍，由仿BE RETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ㈡槍枝管制編號0000000000號：認係改造手槍，由仿德林吉 雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管阻鐵而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢槍枝管制編號 0000000000號：認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7 顆，鑑驗情形下如
下：㈠3 顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，採樣1 顆試射， 可擊發，認具殺傷力。㈡3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈， 採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈢1 顆，認係非制式 子彈，由金屬彈殼組合9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊 發，認不具殺傷力。」等情，有刑事警察局98年1 月8 日刑 鑑字第0970186109號鑑驗書暨照片在卷可憑（偵卷第57-59 頁）。又被告於本院準備程序中爭執其餘未試射之子彈4 顆 是否具有殺傷力，經本院將其餘未經試射之子彈4 顆囑託刑 事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力等情，亦有該局98年11 月25日刑鑑字第0980160897號鑑驗書暨照片可憑（本院卷第 58頁），足見上開扣案之槍枝3 支及子彈6 顆（不含檢察官 未起訴之1 顆未具有殺傷力子彈），經具有刑事專業鑑定能 力之刑事警察局鑑定後，均認具有殺傷力無訛。㈢、被告雖辯稱扣案之槍枝3 支均無殺傷力，並請求將槍枝囑託 法務部調查局或聯勤兵工場鑑定下列事項：①該3 支槍枝之 材質均為鋁鋅合金，是否具有殺傷力。②仿BERETTA 廠M9型 半自動改造手槍之槍身有無裂痕，是否影響其殺傷力。③仿 COLT廠半自動改造手槍，其槍管內所使用之彈簧是否適合用 於擊發。惟查：
⒈被告於原審爭執扣案3 支槍枝是否具有殺傷力，並請求以動 能測試法重新鑑定該3 支槍枝是否具有殺傷力，嗣經原審將 扣案之手槍3 支，送請刑事警察局依動能測試法鑑定，經該 局於98年4 月3 日以刑鑑字第0980040372號函覆略以：「送 鑑槍枝業經該局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之性能 檢定法鑑定完畢，確認具殺傷力無誤，另本局亦無適用子彈 可供試射鑑定，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法及流 程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本 局不再自行製作適用子彈進行動能測試法之試射鑑定」等語 ，並檢附該局槍枝殺傷力鑑定說明1 份，且依該鑑定說明內 容所載：「非制式槍枝於第1 次送鑑時，經以性能檢驗法鑑 定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以動能測試法實際試 射鑑定者，其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動 能，均可達20焦耳/ 平方公分以上，足以穿入人體皮肉層， 此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4 月間共測試達 131 支非制式槍枝），無需再以極高危險性之動機測試法進 行試射鑑定。」等語（原審卷一第24、24-1頁）；另參諸高 雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表亦敘及：「依據刑事警 察局95年1 至4 月針對456 支送鑑槍枝（氣動式槍枝除外） 統計結果，槍枝初步檢視項目1 至3 項（即槍枝大部結構是 否完整、槍管是否暢通、槍枝是否具擊發機構並可發揮功能
）均勾選是的情況下，後經鑑定結果具殺傷力之槍枝共449 支，其比例約98.5％」等語，亦有該局槍枝初步檢視報告表 可憑（偵卷第36-38 頁），可知刑事警察局就本件扣案之槍 枝，已採用國內、外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢定法進 行鑑定，並認定具有殺傷力，並非必採用動能測試法實際試 射鑑定，才能判定槍枝是否具有殺傷力，再參酌高雄縣政府 警察局槍枝初步檢視報告表，亦可確認依實際之試射經驗， 於槍枝符合初步檢視項目1 至3 項（即槍枝大部結構是否完 整、槍管是否暢通、槍枝是否具擊發機構並可發揮功能）之 條件下，經鑑定結果具殺傷力之槍枝比例高達98.5％等情， 亦可認定，故不得以槍枝未以動能測試法實彈試射，即遽認 槍枝未具有殺傷力。
⒉又原審就上⒈所述相關統計表及高雄縣政府警察局槍枝初步 檢視報告表所述有7 支槍枝初步檢視1 至3 項均勾選是，復 經鑑定結果無殺傷力之原因，另函請刑事警察局加以說明， 經該局函送之自94年底至97年間實際測試131 支非制式槍枝 相關紀錄，顯示自94年底至97年4 月間所測試131 支非制式 槍枝，經再次以動能測試法實際試射鑑定，於裝填子彈適當 之情況下，最具威力之發射動能均可達20焦耳/ 平方公分以 上，且該局自95年1 至4 月收受各機關送鑑槍枝進行測試， 其中槍枝具上開初步檢視項目1 至3 項要件者共456 支，後 經鑑驗認具殺傷力之槍枝共449 支，其比率達98.5％；至其 餘7 支雖符合「槍枝大部結構完整、槍管暢通、槍枝具擊發 機構並可發揮功能」三要件，惟因其他因素，如槍枝之槍管 、滑套無法固定於槍身上、滑套或槍管上有裂痕及滑套或槍 管為塑膠材質等原因，而致無法認定其具殺傷力等情，有該 局98年8 月4 日刑鑑字第0980085728號函暨所附之該局94年 底至97年間實際測試131 枝非制式槍枝相關紀錄可參（原審 卷二第9-13頁）。本件扣案之槍枝經高雄縣政府警察局初步 檢視認有殺傷力之可能性較大後，既經刑事警察局以國內、 外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢定法鑑定確認具有殺傷力 ，自無「槍枝之槍管、滑套無法固定於槍身上、滑套或槍管 上有裂痕及滑套或槍管為塑膠材質」等原因而致無法認定其 具殺傷力之情事。且經原審再次當庭勘驗確認，其勘驗結果 略以：「㈠檢視仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍（槍枝管 制編號：0000000000號），可正常拉動槍機，彈簧甚緊，拉 動槍機後擊槌往後退，板機擊發後，擊槌可正常發動撞針， 整支改造手槍各部性能正常，並無裂痕，彈匣可正常裝入， 將槍機往後拉時，由槍管往內可看到撞針正常，並無撞針口 徑較大的情形。㈡檢視仿COLT廠半自動改造手槍（槍枝管制
編號：0000000000號），可正常拉動槍機，彈簧也是甚緊， 板機擊發後可擊發撞針，拉動槍機後，由槍管往內看，可看 見撞針直徑確實較大，本支改造手槍亦有彈匣，彈匣也是正 常可以裝入，整枝改造手槍各部性能正常，並無裂痕。㈢檢 視仿德林吉雙管改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） ，有擊槌，板機擊發後可以撞擊，槍身並無裂痕。」有勘驗 筆錄在卷可稽（原審卷二第26、27頁）；嗣經本院當庭勘驗 扣案之槍枝，就被告所爭執之仿BERETTA 改造手槍，其進彈 口處及槍管外觀結構正常，並無裂痕等情，亦有本院審判筆 錄可佐（本院卷第65頁）。綜據原審及本院之勘驗結果，足 認扣案之槍枝並無刑事警察局上述可能排除具有殺傷力之情 形，該槍枝均具有殺傷力，應無疑義，且其中仿BERETTA 廠 M9型半自動改造手槍之槍管及進彈口無被告所稱之裂痕，另 仿COLT廠半自動改造手槍其使用之彈簧也是甚緊，亦無不適 用於擊發等情，均可認定。
⒊再者，被告於警詢及偵查中亦供稱：因有人積欠我債務未還 ，債務人又找人圍我，對方表示他是高雄市小港區桂林地區 某老大之小弟，積欠之債務不打算清償，我才購買扣案之槍 械準備向對方討債之用等語（偵卷第21、46-47 頁），並於 偵查中表示：扣案之仿BERETTA 改造手槍具有殺傷力等語（ 偵卷第47頁），足見被告購買槍械之目的，係供討債防身之 用，佐以被告並同時持有具有殺傷力之制式子彈6 顆，其對 於槍枝及子彈均具有殺傷力等情，顯有認識。參以被告於原 審亦供稱：扣案沾有油漬之棉布1 條，係放在槍管裡面防止 生鏽之用等語（原審卷二第28頁），可知被告尚知擦拭、保 養扣案之槍枝，並備妥1 只黑色手提箱供裝置槍、彈之用， 足見其持有該槍枝之態度非常慎重，衡情當已知悉該3 枝手 槍及子彈均具有殺傷力，否則豈會平白花費5 萬元購買，並 妥適加以保養及存放，其謂不知槍枝具有殺傷力云云，顯係 卸責之詞，並無可採。
⒋又扣案之槍枝3 支均具有殺傷力一節，業經刑事警察局鑑定 明確，並經原審及本院當庭勘驗其結構、外觀如前，已詳如 前述，本院審酌上情，認本件查扣之槍、彈均具有殺傷力已 臻明確，並無再送其他單位重覆鑑定之必要。至被告主張扣 案之槍枝材質係鋅鋁合金，在高溫狀態下易裂開，不能承受 子彈之衝擊力道云云，然本件扣案之槍枝3 支，其槍枝均係 金屬材質，且均具有殺傷力等情，業據刑事警察局98年1 月 8 日刑鑑字第0970186109號鑑驗書認定明確（偵卷第57-59 頁），是被告執此所辯，均無礙於本件槍枝具有殺傷力之認 定。從而，被告聲請將扣案之槍枝再送其他單位鑑定，已無
必要，應予駁回。
二、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。被告 持有具殺傷力之槍枝、子彈等犯行，已臻明確，應依法論科 。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告持有具有殺傷力之 改造手槍3 枝、具殺傷力子彈6 顆，僅各侵害1 個社會法益 ，係屬單純一罪。被告以1 行為同時持有具殺傷力之改造手 槍及子彈而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪論處。又被告自95年某日起即持有具殺傷力之改造手 槍及子彈，至97年12月3 日始經警查獲，因持有槍枝及子彈 之繼續乃犯罪行為之繼續，雖其持有改造手槍及子彈之行為 始自95年6 月30日以前，然其行為既繼續至95年7 月1 日刑 法修正條文施行以後，自無行為後法律變更適用之可言。又 檢察官移送併辦部分（98年度偵字第4064號），經核與起訴 之事實相同，為同一案件，本院自得併予審理，一併敘明。二、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、刑事警察局98年1 月8 日刑鑑字第0970186109號鑑驗書，僅 就扣案之7 顆子彈其中2 顆採樣試射鑑定出具有殺傷力，1 顆未具有殺傷力，惟原審未將其餘未經試射之4 顆子彈囑託 鑑定，逕推定未試射之4 顆子彈亦具有殺傷力，已有未恰； 又該4 顆未試射子彈，業經本院囑託鑑定，並已試射擊發， 而喪失子彈完整結構，均非違禁物，原判決未及審酌，依刑 法第38條第1 項第1 款違禁物之規定宣告沒收，亦有未當。㈡、被告係基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯 意而持有扣案之槍、彈，原判決於犯罪事實就此主觀犯意部 分未認定並記載，已有疏漏；且就檢察官移送併辦部分（98 年度偵字第4064號），亦未敘明得併予審理之理由，亦有未 恰。
三、被告以扣案之槍、彈均未具殺傷力為由否認犯罪而提起上訴 ，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷 改判。本院審酌被告係具社會經驗之成年人，明知不得非法 持有具殺傷力之槍、彈，竟無視政府嚴格管制槍、彈之政策 ，僅因與他人有債務糾紛，即逕行購買並持有改造具殺傷力 之槍枝、子彈，且持有槍枝多達3 枝，數量非少，其犯罪手 段、情節危害社會治安程度非輕，並參酌尚無持該槍、彈犯 罪及否認犯罪之犯後態度等一切情況，量處有期徒刑4 年，
併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1 千元折 算1 日。扣案附表編號1 至3 所示具殺傷力之槍枝3 支，係 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列之槍枝 ，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定宣告沒收。另扣案附表編號4 之黑色手提箱1 個 ，係供被告所有供存放上開槍、彈所用；另編號5 至6 所示 紅外線掃描器、沾有油漬之棉布1 條，亦係被告所有供裝置 及擦拭、保養槍枝之用，均經被告於警詢及原審供述明確， 並經本院認定如前，均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣 告沒收。至扣案之子彈6 顆，因鑑驗試射而耗損，其所留彈 頭、彈殼，已不具子彈完整結構，均非違禁物，自無庸宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 12 月 23 日 書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
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│98年度上訴字第1403號附表 │
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│編號│項 目 │
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│ 1 │仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支（槍枝管│
│ │制編號：0000000000號），具有殺傷力。 │
├──┼─────────────────────┤
│ 2 │仿德林吉雙管改造手槍1支（槍枝管制編號：110│
│ │0000000號），具有殺傷力。 │
├──┼─────────────────────┤
│ 3 │仿COLT廠半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：1│
│ │000000000號），具有殺傷力。 │
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│ 4 │黑色手提箱壹個 │
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│ 5 │紅外線掃描器壹組 │
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│ 6 │沾有油漬之綿布壹條 │
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