貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,98年度,1359號
KSHM,98,上訴,1359,20091222,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1359號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　吳建勛律師
　　　　　　梁宗憲律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　邱基峻律師
　　　　　　張宗琦律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
被　　　告　丁○○
上列2人
指定辯護人　本院公設辯護人　于欣潔
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第797 號中華民國98年7 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12151 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷。乙○○、甲○○、丙○○共同犯公務員登載不實罪，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月，乙○○、甲○○均緩刑叁年，並各應於本判決確定後六個月內向國庫支付新臺幣伍拾萬元。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣 甲仙鄉鄉長，綜理鄉務，被告甲○○於94、95年間任職高雄 縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務； 被告丙○○於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所 財經課約僱人員，協助鄉內工程業務，均是依法令服務於地 方自治團體而具有法定職務權限之公務員。
二、緣於94年12月間，甲仙鄉辦理「北勢坑野溪上游河床阻塞疏 浚清理作業」（下稱北勢坑野溪疏浚作業），時任鄉長之乙 ○○，決定由黃文宏（所涉竊盜罪部分，另經本院98年度上 易字第374 號判決有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月， 緩刑4 年，並應向國庫支付新台幣90萬元確定）承包，並經 由甲○○之建議，以形式上之比價作業方式發包。丙○○、 甲○○與乙○○3 人明知本件疏浚工程並未實際進行比價程 序，而94年12月15日僅有黃文宏以其向宏都土木包工業有限



公司（下稱：宏都土木包工公司，登記負責人：廖敏宏）實 際負責人廖武雄借得營利事業登記證、高雄市土木包工商業 同業公會會員證及營業人銷售額與稅額申報書等文件，送件 報價，竟基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由甲○○於 同日要求至甲仙鄉公所洽公之明華營造有限公司（下稱：明 華公司）負責人林鳳珠配合以高於9 萬元價格提出工程報價 單，參與比價，以避免僅有一人參與比價。林鳳珠則提出營 利事業登記證、台灣區綜合營造工程同業公會會員證及營業 人銷售額與稅額申報書等文件，交予不知情之工友戊○○收 件，作形式之比價程序。嗣因林鳳珠提出11萬1 千元之工程 報價單，乃由黃文宏所代表之宏都土木包工業以9 萬元之最 低價得標。戊○○即以電話聯絡當時在外之丙○○，丙○○ 於同日即指示不知情之戊○○製作職務上簽呈2 紙，其一紙 不實登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以 利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」等語並用印，簽請乙○ ○指定殷實廠商辦理比價事宜，而乙○○竟配合在簽上，批 示不實之「由宏都土木包工業及明華營造估價」等語；另一 紙不實登載：「為本所辦理本鄉北勢坑河床阻塞農田清理乙 案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有 限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最 低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」並 用印，而乙○○亦配合核可，製造本件標案有進行比價之假 象，而足以生損害於甲仙鄉公所對於採購事務以比價作業發 包程序之正確性。甲仙鄉公所並於94年12月16日以甲鄉財經 字第0000000000號公告：自94年12月16日起至95年12月16日 止，委由宏都土木包工公司辦理河床清理等情。嗣於95年1 月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次 至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事，經循線查獲上 情。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。是被告以外之人於司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力。本件證人林鳳珠於調查站 所言，雖就本件犯罪事實有所陳述，惟其所言係屬審判外之 陳述，且渠已於檢察官偵查中及原審法院審理中，均以證人 身分到庭具結證述，證述內容復與警詢之陳述情節相符，被



告乙○○及其辯護人亦不同意引用為證據，是證人林鳳珠於 調查站之陳述，即無援用之必要性，核無證據能力。二、再按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 定有明文 。被告即證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中之陳述，係屬 犯罪嫌疑人身分，其所為陳述內容，自非就其餘被告所涉犯 嫌，以證人身分具結而為陳述。是證人甲○○、丙○○於偵 訊所為陳述，均未經具結，就其餘被告所涉犯罪事實，自不 具證據能力。
三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即共同被告丙○ ○、甲○○，以及證人李玟聰於法務部調查局高雄縣調查站 （下稱高雄縣調查站）調查中所為之陳述，與其等於原審法 院審理中之陳述固有不相符之部分，惟渠等於審判中僅係部 分修正其調查局陳述內容，並非全盤否認渠曾為之陳述，且 該修正部分，均足以動搖檢察官起訴之依據，而渠等對上開 證述不相符之原因，證人丙○○於原審僅證稱：調查中陳述 是誤判或與實情不符云云（見原審卷二頁25、26）、證人甲 ○○證稱：因時間已久，是我記憶錯誤云云（見原審卷一頁 256 ）；證人李玟聰於原審證稱：當時我忘記有參加這個標 案，回來後才想起來云云（見原審卷一頁302 ），惟渠等於 調查中所陳述，距案發時間較近，其記憶自較新鮮，若非親 身經歷，實無誤判或當時記憶錯誤，嗣後得以回想之理，顯 見證人等於司法警察調查中所陳述，係直接面對詢問調查員 所為陳述較為坦然；而較無因陳述人於審判中面對被告有所 顧忌或同情等因素影響，且距離案發時間較近，程度上較少 會受到外力介入干擾，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。且其陳述內容均與被告乙○○、甲 ○○、丙○○3 人是否有本件公訴人起訴之公文書登載不實 等之犯嫌有直接關係，具待證事實之相當關連性，自為「證 明犯罪事實之存否所必要」，依上開刑事訴訟法第159 條之 2 之規定，應得作為證據。
四、被告甲○○之辯護人雖於原審準備程序中曾主張被告甲○○ 於96年4 月25日檢察官偵訊時之自白係出於不正方法之訊問 ，並無證據能力，惟經其調取檢察官所提出之偵訊錄音光碟 後，已撤回勘驗錄音之聲請（見原審卷一頁101 ），此後即 未再爭執上開自白之證據能力，堪認檢察官就被告上開偵訊 自白出於自由意志已盡舉證之責，被告甲○○此部分之主張



自難採取，被告甲○○上開偵訊時之自白，對其仍有證據能 力。
五、本判決其餘後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞 證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證 據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，相關證據並 無違法取得或與待證事實無相當關聯性之情形，認為作為本 件之證據亦屬適當，應得為證據。
貳、認定被告乙○○、甲○○、丙○○犯行所憑之證據及論斷（ 有罪部分）
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○、丙○○3 人堅決否認有何登載不實公文書之犯行，被告乙○○辯稱： 伊係因丙○○陳報邀請宏都公司及明華公司比價才核示，並 未受黃文宏之關說指定其承作本件工程云云；被告甲○○辯 稱：伊於94年12月15日詢問明華公司負責人林鳳珠承作本件 工程之意願，獲同意後始請其估價，進而實際比價，明華公 司並非陪標，並無公文書登載不實情事云云；被告丙○○辯 稱：10萬元以下之工程只要一家廠商議價即可，伊建議二家 廠商比價，並未違反政府採購法之規定，而94年12月15日被 告在外洽公，不知當日甲○○臨時邀明華公司負責人林鳳珠 參加比價，比價是否虛偽不實，非伊所知悉云云。二、兩造不爭執之事實
㈠被告乙○○前於87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣 甲仙鄉鄉長，綜理鄉務，被告甲○○於94、95年間任職高雄 縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務； 被告丙○○於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所 財經課約僱人員，協助鄉內工程業務。
㈡被告乙○○於94年12月間擔任鄉長時，甲仙鄉公所辦理「北 勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」，該項疏浚清理作業 包含疏浚工程及有價土石標售二部分，承辦人員丙○○於94 年12月13日，以主旨；「本鄉（甲仙鄉）小林村北勢溪因近 期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文誤寫為數目）雜物 泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經農民陳情，急需辦 理清理，計約3000立方公尺，有價及無價土方，外運每立方 公尺機具工為30元共計9 萬元整，經費來源擬由27.2.2.1災 害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉核可，逕洽廠商辦 理清除工作。2.其有價土石部分，價格每立方公尺為40元， 經清理核算數量後繳入「一般補助項目」由本所統籌運用‧ ‧‧等語，簽經甲○○核章後，由乙○○決行，而僅就工程



標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理。 ㈢黃文宏為能順利參與甲仙鄉公所上述「北勢坑野溪上游河床 阻塞疏浚清理作業」標案之比價作業，先於94年11月至12月 15日前某時，向宏都土木包工公司實際負責人廖武雄借得宏 都土木包工業之執照後，於同年12月15日至甲仙鄉公所參與 比價作業。而甲○○、丙○○等為避免僅有一家廠商參與比 價，遂又要求明華公司負責人林鳳珠參與比價，以進行比價 程序，最後由黃文宏所代表之宏都土木包工業以9 萬元得標 。
㈣甲仙鄉公所於94年12月16日以甲鄉財經字第0000000000號公 告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包 工業有限公司辦理河床清理等情。
㈤95年1 月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組 第1次 至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事。 ㈥上開事實，均為兩造所不爭執（見原審卷一84、85頁），並 有甲仙鄉公所97年9 月5 日甲鄉人字第0970006669號函檢送 之人事資料（原審卷一107 頁以下）、甲仙鄉公所98年3 月 9 日甲鄉人字第0980002205號函（原審卷一188 頁）、甲仙 鄉公所94年12月9 日甲鄉財經字第0940268581號函稿、甲仙 鄉公所財經課94年12月13日、15日簽呈、甲仙鄉財經課工程 概算書、甲仙鄉財經課工程報價單、甲仙鄉公所94年12月16 日0000000000號公告稿、公告、高雄縣甲仙鄉公所勞務採購 廠商投標文件審核表、宏都土木包工業有限公司營利事業登 記證、高雄市土木包工商業同業公會會員證、宏都土木包工 業有限公司營業稅申報書（見調查卷3 頁以下）、甲仙鄉公 所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函（偵1 卷第13 2 頁）、甲仙鄉公所95年11月28日甲鄉財經字第0950009242 號函（偵1 卷第133 頁）等在卷可憑，自堪認定。三、本院查：
㈠被告乙○○就本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業，確有 指定由黃文宏承作之情形，業據共同被告甲○○於調查局詢 問時證稱：我知道乙○○有承諾若高雄縣政府通過該工程就 會讓黃文宏施做，所以黃文宏才會積極為這件工程跑公文， 並指示我在公文上註明收文單位為「高雄縣政府水利局」等 語（見偵1 卷193 頁）；共同被告丙○○於調查局詢問時證 稱：該案是鄉長乙○○直接找我到鄉長室，說該案要指定給 「文宏」承攬，當時黃文宏也有在場，但是沒有發言，在此 之前我還沒認識黃文宏此人，後來我辦理本所94年12月9 日 0940008626號函給高雄縣政府水利局，該函稿是黃文宏教我 所寫，我記得黃文宏有告訴課長甲○○，受文者要寫「高雄



縣政府水利局」，不要寫高雄縣政府，這樣子他才有辦法直 接拿給縣政府收文，鄉長乙○○指示該案預估金額要在10萬 元以內，以節省發包程序同時採議價程序進行即可，以免公 開招標程序，至於有價土方每立方米40元是黃文宏提供給我 參考的，鄉長也同意辦理」、「但這項工程乙○○欲交給黃 文宏而不給別人，是因為該工程是黃文宏向縣府要來的，至 於原因為何我不清楚」等語（見偵1 卷頁207 、208 ），互 核相符。且證人即共同被告丙○○於原審審理時亦證稱：「 當初鄉長有提醒要優先給黃文宏施作，我也暸解黃文宏幫我 們很多忙，可能是課長求好心切才會找明華來比價」（原審 卷二26頁）。參以證人黃文宏即承包商於另案（即臺灣高雄 地方法院96年度易字第2119號竊盜案）調查局詢問證稱：我 聽朋友說甲仙鄉有災害工程，我己去拜訪當時的鄉長乙○○ 及承辦技士丙○○，表明若有工程我可以參與施作，當時他 們向我表示歡迎我來施作，後來丙○○主動告訴我，有一件 河川災害的工程他們向縣政府申請都不能通過，當時我有詢 問丙○○是縣管還是中央管河川，如果是中央管的要向第七 河川局申請，如果是縣管的話要向縣府申請，所以丙○○就 繼續去辦理他的公文作業，我並向他表示若縣府通過可以讓 我來參與施作」、「公文不是我送至縣府的，我好像有打電 話告訴丙○○縣府那邊已經核准」（另案偵14155 卷2 、3 頁）；證人朱健州即高雄縣政府水利局水利管理課人員於調 查局詢問時證稱：「該案在我收到甲仙鄉公所94年12月9 日 來函之前，黃文宏即曾到辦公室來詢問其他同事甲仙鄉是誰 在負責，知道是我後，黃文宏即打電話向我表示甲仙鄉公所 有一件疏濬案要辦理，拜託我處理，不過當時我還不知道是 哪一件疏濬案。後來該案甲仙鄉公所承辦人李先生（詳細全 名我不清楚）也曾打電話到水管課來詢問甲仙鄉是屬於何人 負責的轄區，他也有與我通過電話，表示甲仙鄉公所會發函 給水利局請求准予疏浚北勢坑野溪」、「其間黃文宏也曾打 電話來詢問該案辦理進度，等其已知悉縣府同意後，即請我 將該份公文傳真給廖先生」等語（偵2 卷115 頁），可知證 人黃文宏雖否認曾代丙○○向縣政府水利局送達上開函文， 惟其向被告丙○○建議發文對象以利進行，並關切核准進度 ，於縣政府核准後立即以傳真方式通知丙○○，仍堪認定， 則若上開疏浚作業尚未決定施作者，黃文宏又非承辦人員， 何需代為奔走縣府關心，並為之先行傳真核准函文？足見上 開共同被告甲○○、丙○○所述本件北勢坑野溪疏浚作業已 由被告乙○○內定由黃文宏承作，應屬實情。
㈡再甲仙鄉公所於94年12月15日辦理北勢坑野溪疏浚作業發包



比價程序，原僅有黃文宏以宏都土木包工公司名義到場送件 ，適明華營造公司負責人林鳳珠亦在現場，被告甲○○乃邀 請其參與比價。經上開2 家公司送件報價後，甲仙鄉公所工 友戊○○即以電話聯絡當時在外之丙○○，丙○○於同日即 指示戊○○製作職務上簽呈2 紙，其一紙登載：「擬邀請殷 實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核 示殷實廠商」等語並用印，簽請乙○○指定殷實廠商辦理比 價事宜，而乙○○在該簽上，批示「由宏都土木包工業及明 華營造估價」等語；另一紙登載：「為本所辦理本鄉北勢坑 河床阻塞農田清理乙案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有 限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木 包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是 否可行，請核示」並用印，而乙○○亦批示核可等情，有上 開甲仙鄉公所94年12月15日內部簽呈影本2 紙在卷可憑（見 調查卷頁6 、24），並經證人戊○○於調查局詢問（見偵一 卷頁227 ）、檢察官偵訊（見偵一卷頁248 ）及證人即共同 被告丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷二頁23、25） ，亦可認定。
㈢又明華營造公司參與上開工程發包比價程序，僅為陪標並無 參與比價之意，業經被告甲○○於檢察官偵查時供稱：「（ 問：15日你不在辦公室，但15日鄉長指定二家廠商比價，並 且由丙○○上簽呈表示由宏都以最低價得標，為何你會看到 明華有送估價單？）他們夫妻來時，我有在辦公廳，他們夫 妻也有跟我打招呼，我們有講幾句話，我有問他們來鄉公所 幹什麼，他說來辦估價，我記不清楚是誰講的，他是說來辦 一個陪同估價的手續，等於說是一種『陪標』，他沒有正式 參與投標的動作。當我發現他有來陪標的情形時我沒有問， 反正十萬元以下就不用開標。不過我不曉得李玟聰否認此事 ，事後我有聽丙○○轉述說他全盤否認。而鄉長是說，如果 黃文宏有協助完成公文的話，就把這個案子給他去做。」「 （當場發現他有陪標情形，如何處理）我沒有問，反正十萬 元以下就不用開標」（見偵2 卷頁4 、5 ，此部分供述因未 具結，僅能作為被告甲○○部分之證據），而被告甲○○於 原審證述時，亦坦承係伊邀請明華公司負責人夫妻參與比價 （見原審卷1 頁248 ）。再者，明華營造公司林鳳珠參與上 開比價程序，係以11萬1 千元為工程報價，此有該份工程報 價單影本在卷可憑（見調卷頁27），而據證人林鳳珠於檢察 官偵查中證稱：「工程標價單是我寫的沒錯，但何時寫的我 忘了。當天我去公所辦事情，去的時候聽說有工程要標，我 有問課長，課長就問我說願不願意參與這個標案，他說這個



標案是用機械挖土方，然後他說這是10萬元以下，陳小姐就 拿資料給我寫。也因為是10萬元以下，我就寫沒有超過這個 金額。成本是我當場算的，好像項目只有兩個。我也忘記10 萬以下工程，為何要標到11萬。我當天會攜帶公司印鑑和營 利事業登記證等資料是因為當時比較會開標的時間，我都會 放在車上。我是當天聽他們說才知道有此標案，時間很久了 ，我真的忘記了。」（見偵1 卷頁263 ），可知雖證人林鳳 珠否認虛偽比價，惟其既明知該公程係發包金額在10萬元以 下之小型工程，其竟提出11萬1 千元之工程報價，如何得標 ，其顯無參與比價之意，至為明確。雖林鳳珠於原審亦否認 有虛偽比價之情形，惟其復證稱上開工程報價係當日伊以電 話詢問其先生李玟聰後填寫（原審卷1 頁295 ），惟證人李 玟聰於調查局初次詢問，經調查人員提示上開工程報價單後 即證稱：94年12月間，明華公司沒有參加甲仙鄉公所主辦之 「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」，也沒有參與議 價過程，甲仙鄉公所絕對沒有邀請明華參與議價」、「我懷 疑是有人盜蓋本公司印章在該張工程報價單上」等語（見調 卷頁77），可知林鳳珠若確曾於比價當日詢問李玟聰報價意 見，並仔細評估價格，何以李玟聰於調查局初訊時證稱全然 沒有印象，甚至質疑上開工程報價單之真偽。再者，上開工 程係包含疏浚工程及有價土石標售二部分，已如上述，而證 人即共同被告丙○○則證稱上開工程係以採售合併之方式辦 理（見原審卷2 頁27），亦即得標者除需負疏浚之責外，清 除後之有價土方，可以外運出售，再以每立方公尺40元之價 格繳庫。惟證人林鳳珠、李玟聰於原審到庭後均證稱：鄉公 所並未告知疏浚後之有價土方可以外運出售等語（見原審卷 1 頁302 、303 ），則若被告等人確有邀請明華營造公司實 質比價之意，豈有始終未告知土石標售之契約重要內容之理 。況且林鳳珠僅係於94年12月15日比價當日至鄉公所洽公時 ，偶然受甲○○邀請參與比價，已如上述，並經證人戊○○ 證述在卷（見調卷頁226 、227 、偵1 卷頁248 ），則林鳳 珠顯非事先受邀比價，亦未曾至工程現場，顯不知工地情況 及淤積情形，如何能正確估價？可知證人林鳳珠及李玟聰否 認明華公司虛偽比價之證詞，尚有迴護被告之嫌，證述不實 ，並不足採。本件應係被告甲○○邀請林鳳珠陪標，進行形 式發包比價程序，至為明確。
㈣被告乙○○就本案之北勢坑野溪疏浚作業，既早已指定由黃 文宏承作，並為被告甲○○、丙○○等人所明知，已如上述 ，則上開進行之比價程序實屬虛偽，被告等3 人自不能均諉 為不知。而林鳳珠參與上開形式發包比價程序，既為被告甲



○○所邀請，則被告甲○○就遂行該發包比價程序登載之不 實公文書，自有犯意之聯絡。再上開95年12月15日2 份簽呈 ，均係宏都土木包工公司及明華營造公司送件後，被告丙○ ○始行授權戊○○製作，業經證人戊○○證述如前（見調卷 頁227 ），而被告丙○○於其上分別登載：「擬邀請殷實廠 商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷 實廠商」、「經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明 華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限 公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請 核示」等語、被告乙○○亦曾登載「由宏都土木包工業及明 華營造估價」，並表明核可之意，顯均屬不實，被告3 人就 該公文書登載不實犯行，均有共同犯意聯絡、行為分擔，亦 堪認定。
四、查被告乙○○、甲○○、丙○○行為後，刑法業於94年2 月 2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並 於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第 8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑 法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從 舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等 一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果 而為比較如下：
㈠刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正 公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規 定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後 刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法結果，修正 後刑法對於「公務員」之規定較為限縮，自以適用修正後刑 法對於被告乙○○、甲○○、丙○○較為有利。 ㈡刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪 之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「 實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階 段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是 新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同



正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪 後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用 之問題（最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決） ，比較新舊法，以新法對被告有利。
㈢刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條 連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ；惟如依新 法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論 併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2 分 之1 之結果不利於行為人，比較新舊法結果，以適用修正前 連續犯規定對被告有利。
㈣綜合上述刑法各條文修正前、後之比較結果，以被告乙○○ 、甲○○、丙○○行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法 ，較為有利，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適 用修正前刑法之相關規定予以論處。
五、按刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，旨在保護公文 書之正確性，以維護公文書之公信力，所謂明知為不實之事 項而登載，祇須登載之內容反於事實之真實性而出於直接故 意者，即屬相當，不問失真情形為全部或一部，均屬之。查 被告乙○○、甲○○、丙○○等3 人均為甲仙鄉公所公務員 ，為免僅有一家廠商參與比價，另通知包商明華公司負責人 林鳳珠之廠商陪標，而為虛偽之比價，並將虛偽之比價等不 實事項，登載於其職務上所掌之公文書上（即94年12月15日 簽呈2 紙），以未經實際競標所作成虛偽比價之紀錄，假冒 已經合法踐行公開競標程序，即已反於事實之真實性，仍為 登載不實（最高法院98年度台上字第1073號判決意旨參照） 。核被告所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實罪。被 告乙○○、甲○○、丙○○等3 人間，就上開犯行，有犯意 聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之戊○○ 製作上開不實事項之公文書，均為間接正犯。被告3 人於94 年12月15日接續2 次利用戊○○製作上開簽呈2 紙，二者之 獨立性不強，其等為同一目的接續為之，應論以接續犯單純 一罪。
六、原審就被告乙○○、甲○○、丙○○於94年12月15日製作不 實內容簽呈2 紙，共同涉犯公務員登載不實罪予以論科，固 非無見；惟查，被告3 人被訴以甲仙鄉公所95年1 月18日甲 鄉財經字第950000534 號虛載派員督導函部分，本院查證後 有確切證據足以證明被告甲○○於95年1 月16日有至現場勘 查（詳如後述），此部分應不另為無罪之諭知，原判決就此 部分仍為有罪之認定，自有未合。被告3 人上訴意旨認無虛 偽比價情事，主張簽呈2 紙內容並無不實各節，雖無理由，



惟其等3 人主張並無虛載派員督導函一節，為有理由，其等 執此提起上訴為有理由，應由本院就被告乙○○、甲○○、 丙○○部分予以撤銷改判。審酌被告3 人身為甲仙鄉公所公 務員，負責主管及監督該所所內事務之執行，竟不依正當程 序進行採購之比價、議價，損害公文書之正確及公務員公正 形象，本不宜從寬量處，惟念其3 人並無犯罪前科，素行尚 可等一切情狀，爰酌情各量處有期徒刑1 年2 月。又被告乙 ○○、甲○○、丙○○犯罪之時間係在民國96年4 月24日以 前，所犯公務員登載不實文書罪名合於中華民國96年罪犯減 刑條例減刑之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑7 月。末查被告乙 ○○、甲○○2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽， 其等受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再 犯之虞，其等因一時失慮，致觸刑章，且本件招標案件既為 金額10萬元以下，依法只要一家廠商議價即可，被告2 人為 避免落人口實稱早已內定廠商，而製造本件標案有進行比價 之假象，其情仍可原宥，本院認被告2 人所受有期徒刑之宣 告，以暫不執行為適當，併宣告被告乙○○、甲○○2 人均 緩刑3 年。本院並斟酌上開情形，依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告2 人應於本判決確定後6 個月內各向公庫支 付新台幣50萬元。至於被告丙○○因另涉貪污治罪條例案件 ，經本院判處有期徒刑11年，褫奪公權4 年，尚未確定，不 符合緩刑條件，併予敍明。
叁、不另為無罪諭知部分（即被告乙○○、甲○○、丙○○被訴 對於主管事務圖利罪嫌部分及甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉 財經字第950000534號虛載派員督導函部分）：一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○明知「北勢坑野溪疏浚作業」 包含疏浚工程及有價土石標售二部分，應選擇以工程標（疏 浚工程）與土石標售標採共同投標方式招標之開決標作業或 是將二者分開開標（工程標部分經費為新台幣（下同）9 萬 元，有價土石部分，價格每立方公尺40元，共12萬元），竟 為規避政府採購法等規定，由乙○○指示承辦課長甲○○及 承辦人員丙○○，彼此基於圖黃文宏得不法利益之犯意聯絡 ，先由丙○○於94年12月13日，以主旨；「本鄉（甲仙鄉） 小林村北勢溪因近期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文 誤寫為數目）雜物泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經 農民陳情，急需辦理清理，計約3000立方公尺，有價及無價 土方，外運每立方公尺機具工為30元共計9 萬元整，經費來 源擬由27.2.2.1災害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉



核可，逕洽廠商辦理清除工作。2.其有價土石部分，價格每 立方公尺為40元，經清理核算數量後繳入「一般補助項目」 由本所統籌運用‧‧‧等語，簽經甲○○核章後，由乙○○ 決行，而僅就工程標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比 價方式辦理，迴避有價土石標售部分亦應依政府採購法辦理 之適用，並將有價土石標售價部份刻意壓低，再以不實之比 價程序，由黃文宏所代表之宏都土木包工業以9 萬元得標。 94 年12 月16日甲仙鄉公所並以甲鄉財經字第0000000000號 公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木 包工業有限公司辦理河床清理等情。乙○○、甲○○及丙○ ○等3 人，又承前犯意，明知依政府採購法第70條第1 項規 定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境 保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及 檢驗標準」，故本件應詳加監督施工，並設置界樁或疏浚範 圍，以免有超挖盜採砂石之情事，竟未確實設置界樁或疏浚 範圍並監工，任令黃文宏僱工超挖竊取砂石計，總共挖掘土 石9716.06 立方公尺，超挖土石約6716.06 立方公尺，乙○ ○、甲○○及丙○○因此使黃文宏得9716.06 立方公尺砂石 之不法利益，以每立方公尺60元計算，扣除黃文宏所支出之 成本14萬4,000 元後，計約408963.6元（不法利益數額部分 ，已經檢察官當庭更正如98年6 月19日檢察官論告書所載） ，因認被告乙○○、甲○○、丙○○等3 人係共同涉犯貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌（起 訴書誤載為同條項第5 款）。㈡於95年1 月17日下午5 時許 ，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地 點會勘時，發現疑有超挖情事。被告乙○○、甲○○及丙○ ○見高雄縣政府發現黃文宏疑有盜採砂石之情事，為規避未 落實監督施工之疏失，明知甲仙鄉公所並未於1 月16日派員 前往工地勘查，竟基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯 絡，由甲○○囑由丙○○指示不知情之同事戊○○於95年1 月18日在甲仙鄉公所於其職務上製作之公文書函稿，不實登 載：「．．．本所於95年元月16日派員督導時，發現貴公司 於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形．．．」 公文書函稿，用印後逐層呈由甲○○、乙○○核可，於同日 最速件以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534 號函之公文書，持以行使發函予宏都土木包工公司，致生損 害於甲仙鄉公所公文書之正確性。因認被告3 人涉犯刑法第 216條、第213條行使公務員登載不實罪嫌。二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟



法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（ 最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參照）。次按，依刑事訴訟法第161 條規定「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決。三、次按90年11月7 日修正公布，同月9 日施行之貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬