臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1274號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣高雄看守所
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第639 號中華民國98年8 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3272號、1354
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣甲基 安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話、 及其配偶傅怡華所有之門號0000000000號行動電話作為販賣 毒品之聯絡，於民國98年1 月初至18日間，在高雄市○○路 附近，以新臺幣（下同）3,000 元之代價，販賣第二級毒品 甲基安非他命與甲○○，共2 次。復於同年月18日，在上開 處所，以1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與 甲○○1 次。於同日深夜近12時許，仍以欲販售圖利之犯意 ，在其位於高雄市鼓山區○○○路665 號12樓住處，以10萬 元（約定15萬元，但僅交付10萬元）之代價，向翁世昌（起 訴書原載真實姓名年籍不詳、綽號「樂仔」之成年男子，惟 經乙○○於原審法院指證該男子即為翁世昌）販入純度99% 之第二級毒品甲基安非他命毛重約159 公克，未及販出，即 於同年月21日下午5 時30分許，為警在其前揭住處搜索並扣 得上開毒品、其所有之0000000000行動電話1 支及其配偶傅 怡華所有之0000000000號行動電話1 支，而悉上情。二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、被告乙○○及其辯護人爭執證人甲○○於警詢陳述之證據能 力，按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人甲○○上開
陳述乃其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情形（內政 部警政署高雄港務警察局刑案偵查卷宗（關係人：盧韋丞、 甲○○、張志成、蘇宗禮）《下稱警卷》第10-11 頁），與 其原審法院審理時陳述：「我與被告是朋友，我不曾向被告 購買毒品，我在警局如此陳述是因有警察說我可能一起構成 販賣毒品罪，我害怕所以才如此證述」等語（見原審卷第71 頁）不符，復與其於本院之證述一味推諉「害怕」「不記得 」等情不符，惟觀察證人前後陳述時之各種外部情況進行比 較，其於警詢之陳述尚無所謂「較可信之特別情況」之情形 ，自無證據能力，惟仍得作為彈劾證據。證人郭炳警詢之陳 述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之 陳述，且與警員人贓俱獲被告各情完全相符，應具較可信之 特別情況，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要，證人甲 ○○之警詢陳述自有證據能力。
二、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至第231 條之1 規 定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之 犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定 之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其 有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使 被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判 主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（ 包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料， 亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規 定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵 守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以 擔保其係據實陳述者，依第159 條之1 第2 項規定「除顯有 不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字 第93號）。證人甲○○於偵查中檢察官以證人身分予以訊問 ，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦無證據顯示有顯不可信之情況，且其等於原 審法院審理時到庭結證，而經被告及辯護人對質、詰問，被 告之對質、詰問權業已獲充分保障。是揆諸前揭說明，證人 甲○○於偵查中之證述，具有證據能力。
三、其餘本判決後述所引用之證據資料，縱有傳聞證據，而無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦因檢察官、被告及其辯護人或同意可作為證 據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當， 應得為證據。
四、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或 數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關 委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟 法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第 206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。對於司法警 察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現 實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得 由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。（法務部92年 9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警 察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概 括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與 檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據 能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附之 內政部警政署刑事警察局98年3 月3 日刑鑑字第0980015600 號鑑定書及高雄醫學大學附設中和醫院0000-000、0000-000 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000鑑定報告，為 刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之 證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所 拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上 亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1項規定之適用。六、本件卷附之通聯紀錄，係電信公司經營業務關於通聯紀錄之 紀錄文書，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證 據能力。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之 錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一 種。被告等於本院準備程序明示同意卷附之通訊監察譯文作 為本案之證據，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬
合法，其所取得之證據自有證據能力( 最高法院97年度台上 字第561號)。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○否認販賣第二級毒品甲基安非他命 與甲○○及意圖營利向翁世昌販入上開甲基安非他命之犯行 ，辯稱：「我本身有施用毒品，但未曾與甲○○一起施用， 也不曾與甲○○一起買毒品，也不曾拿過毒品給甲○○。我 與甲○○僅是朋友，有介紹甲○○作裝鋁門窗生意。我有以 10萬元（約定15萬元，但僅交付10萬元）之代價向翁世昌購 買本件扣案之甲基安非他命（毛重約159 公克），因我本身 有施用毒品，1 次大量購買比較便宜，購買上開毒品是為供 己施用，不是為賣出牟利，沒有營利之意圖」云云。二、經查：
㈠98年1 月21日17時30分許，為警在被告位於高雄市鼓山區○ ○○路665 號12樓住處搜索並扣得如附表二編號一至六所示 甲基安非他命6 包、附表二編號七、八所示行動電話2 支， 有內政部警政署高雄港務警察局扣押物品目錄表、現場照片 8 張在卷可稽（見警卷第35、78-81 頁）。而上開毒品經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定，確含甲基安非他命成分， 且純度高達99% ，此有該局98年3 月3 日刑鑑字第09800156 00號鑑定書附卷可參（見警卷第73頁），再經檢察官送高雄 醫藥大學附設中和醫院一一鑑定各包重量，有附表二所示鑑 定報告在卷可憑（臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32 72號卷第42-47 頁），上開扣案物，確係毒品。 ㈡販賣與甲○○3次甲基安非他命部分:
⑴被告於前揭時地，販賣甲基安非他命與甲○○3 次，業據證 人甲○○於檢察官偵查時結證稱：「我於98年1 月18日，向 被告買1,000元之甲基安非他命。我總共欠被告12,000 元， 6,000 元是向被告借錢，6,000 元之買毒品之欠款，6,000 元是分2 次各買3,000 元之甲基安非他命，都在98年1 月份 ，但還沒付錢。故除了1 月18日那1 次，加上3,000 元2 次 ，總共購買3 次，3 次均在高雄市○○路附近，我所欠之12 ,000元，有6,000 元係要用我幫被告做鐵窗之報酬相抵，但 因被告嫌我報價太貴，所以要我還8,000 元，98年1 月18日 通訊監察譯文內容中之8,000 元就是如此算出來的」等語（ 見偵查卷第24、25頁）明確。且甲○○確有在施用毒品甲基 安非他命，亦據其於原審法院審理時結證明確（見原審卷第 23、24頁），復於98年3 月5 日接受警詢時，經徵得其同意 採尿送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，並因此經 警移送，有內政部警政署高雄港務警察局移送書（見警卷第
9 頁）及甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷 第39頁）在卷可稽。再從事毒品交易者為逃避偵查機關監聽 查緝，利用電話討論與毒品交易有關之事時，雙方均會以隱 諱但彼此明瞭之方式代稱毒品之種類、數量、價格等，此為 法院職務上已知悉之事實。依卷附（見警卷第64頁反面、65 頁）之通訊監察譯文所示，被告使用之門號為0000000000行 動電話，曾與甲○○所使用之0000000000號行動電話於98年 1 月18、19日聯繫，其通話內容如下（以下A 為被告，B 為 甲○○）：「A ：喂？B ：明天再拿『8 千』給你啦！A ： 我現在要去領消費卷！B ：好不好，我現在趕著要出去啊！ A ：你不要跟我說這些啊！B ：有沒有方便啊？快一點啦！ 這一次啊！我趕著去工作啊！A ：你過來七賢路找我。B ： 好，掰掰。」（98年1 月18日上午9 時55分38 秒 ）、「B ：喂？A ：嗯。B ：我在樓下。A ：喔，好。」（同年月19 日上午10時8 分41秒）、「A ：怎樣？B ：先拿『1 張』給 你！A ：你別說這麼多。B ：還剩下多少啊？A ：你太離譜 了，『1 萬2 』你還再..B ：『1 萬2 』了喔？A ：嗯！那 我沒辦法了！B ：不會啦。我明天會給你的。就是沒收到， 如有收到一定會給你的。A ：我都沒做工，每天都『一直補 出去』，快被罵到臭頭。B ：我知道啊。但沒給我啊。A ： 你收一收再說吧。B ：那我先拿零用過去。」（同年月19日 下午19時13分26秒），益徵甲○○確實因向被告購買甲基安 非他命，而有積欠被告價金之事實，否則不至於有上開譯文 內容（上開甲○○所言「明天再拿『8 千』給你啦，意即明 日還你8,000 元」；甲○○所言『1 萬2 』及『1 張』意即 積欠12,000 元，先付1,000元；被告則說「你太離譜了，欠 12,000未還，你還要再積欠），且參以被告為警查獲時，扣 得上開大量毒品甲基安非他命之情狀，足認被告確實有在從 事販賣甲基安非他命之事，綜合上情，堪認證人甲○○前揭 所證，應非子虛，應可採信。
⑵證人甲○○雖於原審法院審理時改稱：「我與被告是朋友， 我施用毒品之來源不是向被告購買，是向別人買的，我在偵 訊會證述如上，係因很害怕之故」等語（見原審卷第71、72 、75頁），惟其所述已與偵訊所述不符，又其接受偵訊之際 並未遭受脅迫威嚇刑求等對待，亦經其結證明確（見原審卷 第68頁），實無「害怕」之理，且甲○○既與被告係朋友， 豈有誣陷被告之動機，亦不至於因害怕而虛捏上開購毒情節 ，是其在原審法院審理時翻異各情，顯係事後迴護被告之詞 ，難以採信。本院審理時，選任辯護人洪世崇律師請求再度 詰問證人甲○○，於本院審判期日，經檢辯（許惠珠律師）
雙方交互詰問，證人甲○○結證稱: 「98年1 月間使用電話 號碼為0000000000，在場被告（乙○○）的電話號碼是否00 00000000號則不記得。我與被告之間有債權債務關係，我有 跟他借錢，2 、3 月間我有向他借鋁料的錢約壹萬多元。被 告涉及毒品案，我曾到地檢署作證過，該次檢察官沒有威脅 我，但我會害怕。檢察官有提示我與被告的通聯紀錄及譯文 給我看，其中有一句話『拿8,000 元』，當時我要向他借壹 萬多元進鋁料，他說那你要先還我錢，我當時說8,000 元是 要先還他錢的意思。承續這份筆錄下『壹張』，是拿壹張支 票給他，因之前我有拿壹張票請他幫我週轉。另『你太離譜 了一萬二你還要再』，這句話是指借錢的意思，當時他回答 什麼我忘記，記得當時是我有向他借錢，他向我討錢而我又 不方便。我未曾向被告買過毒品，我也不知道他有在賣毒品 。我在警局製作筆錄時有施用過毒品，怕被告向我討錢，警 察跟我說如果我不承認的話，會到我家搜索看我是否有販賣 ，請檢察官拘提我，我是生意人怕出事情，就順勢推過去說 向被告買毒品。我是97年的3 、4 月間幫他姐姐做過鐵窗。 警訊所說『我有向他買過12,000元的毒品，扣掉向他借的剩 下6,000 元就是做鐵窗的錢』沒有這回事。因害怕而在檢察 官面前供出向被告購買毒品3 次，我毒品來源是向一個朋友 叫來的，朋友電話號碼不知道、忘記了。」云云。證人甲○ ○於偵查中具結後之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡 雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員人贓俱獲被告 各情完全相符，應可採信。
⑶販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整 ，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且為販 賣毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查 獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被 告上開出售第二級毒品甲基安非他命與甲○○3 次，具有營 利之意圖，亦堪認定。
⑷綜上所述，被告雖以前詞置辯，惟其所辯與前揭事證不符， 尚難採信。被告販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○3 次
之犯行，事證明確，均堪認定。
㈡向翁世昌販入甲基安非他命部分:
⑴依社會通常經驗及辦理販賣毒品之實務經驗觀察，毒品純度 愈高，則價格愈貴，惟有毒品販賣者，始有可能以較高價錢 購入純度較高之毒品，於摻入葡萄糖或其他粉末、晶體加以 稀釋，增加其重量後，再分裝出售以牟利，如係僅供自己施 用者，對於純度本無一定需求，購買已調製完成之低純度毒 品已敷所需，自無以較高價格購入高純度之毒品後，再大費 周章加以稀釋之必要。而扣案之甲基安非他命純度高達99% ，均非購入後即可直接施用，已與一般施用毒品者購毒之情 形有別。再從事毒品交易者為逃避偵查機關監聽查緝，利用 電話討論與毒品交易有關之事時，雙方均會以隱諱但彼此明 瞭之方式代稱毒品之種類、數量、價格等，此為法院職務上 所知悉。觀諸附卷之97年12月、98年1 月之被告使用之門號 0000000000、0000000000號通訊監察譯文（見警卷第48-65 頁，以下A 為被告，B 為通訊之另一方），不乏下述含有有 關毒品暗語之對話：「A ：有『出』到嗎？B ：沒有。A ： 還沒有喔，你之前那不是快沒了？B ：還有『2 、3 個』。 A ：還那麼多，怎會這樣？B ：生意不好，沒什麼生意。A ：你沒打電話給人家，說有『換了』，拿給他們看看。B ： 有啊。A ：是不是之前那比較沒有『感覺』？B ：我有打了 。A ：我想說同學有跟你借『一半』，想說你也差不多了， 好啦，我只是想你那裡好『跑』嗎？」（98年12月29日，00 00000000號與0000000000號）、「B ：他叫我問你有沒有確 定，會不會輸『第2 瓶』的『酒』？A ：他要『2 瓶』嗎？ B ：他要『1 瓶』啦，他問『酒精成分』會不會輸『第2瓶 』？A ：差不多。」（98年12月29日，0000000000號與0000 000000號）、「A ：哥仔那是『7 千5 』，不是『5 千』。 B ：你說什麼我聽不懂！A ：那裡是『7 個半』。B ：喔， 那我知道了。」（98年1 月17日，0000000000號與00000000 00號）、「B ：還有嗎？『舊』的。A ：可能要明天吧！你 要『幾萬』？B ：『5 瓶』。A ：要明天吧！B 那是多少阿 ？A ：應該是『8 幾』吧！不會超過『85』，差不多『83』 左右。」（98年1 月15日，0000000000號與0000000000 號 ），由上開通訊監察譯文可知，被告確實有與不特定人聯絡 出貨進度、詢問品質好壞，確認毒品數量、價格等事宜，由 此可知被告販入上開毛重約159 公克之甲基安非他命，且純 度高達99% ，顯非供己施用，而係為伺機出售他人之目的而 販入上開甲基安非他命毒品，應堪認定。
⑵被告雖辯稱上開甲基安非他命係買來供己施用，謂「1 次買
多比較便宜，原本價值是30萬元，但對方願以15萬元賣，我 才1 次買比較多。都是買來施用，我每天施用不到1 公克， 可以施用約半年」等語（見聲羈卷第20頁），本件扣案毒品 純度高達99% ，毛重約159 公克，倘不考量摻入葡萄糖或其 他粉末、晶體加以稀釋後增加之重量，若以每日吸食1 公克 計，確可施用約5 個月（1 日1 公克，1 個月約30公克）左 右，惟衡情施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易 而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次 僅會購入少量之毒品以供施用，被告謂其貪小便宜而花費鉅 資1 次購入純度高達99% 之毛重約159 公克之甲基安非他命 ，自非可取。被告後又改稱：「我購入的毒品大約只可供施 用2 個月」等語（見原審卷第80頁），倘以每日施用計，須 每日施用約2.7 公克，始能將上開毒品施用完畢，惟依據 Clarke's Analysis of Drug and Poisons 一書記述，正常 人之甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間， 其最低致死劑量為1 公克（即1000毫克），有行政院衛生署 管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函旨可 憑，顯見上開每日2.7 公克之劑量已足以對被告產生生命危 險，故其改稱如上，顯非真實，不足採信。又若被告前揭所 述屬實，被告豈非鎮日均在施用甲基安非他命，且時時刻刻 均在甲基安非他命之藥效作用影響中，其尿液中應隨時均有 大量甲基安非他命代謝物，惟被告於98年1 月21日被查獲時 ，經警採集其尿液送驗，迄今卻無任何移送資料，此見臺灣 高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第58-60 頁）即明，益 徵被告辯稱其購入扣案之甲基安非他命在供己施用，顯不可 採。
⑶按販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡 ，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政 府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒 品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟 悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行， 且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安 非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可 一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，
其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告 實無甘冒重罪風險而購買如此大量且非供自己施用之甲基安 非他命，顯見被告顯係意圖販賣第二級毒品，且必預期有相 當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意購買大 量甲基安非他命之理，足認被告確有欲藉由販賣而販入第二 級毒品甲基安非他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。 ⑷關於翁世昌是否因被告乙○○供出毒品來源而破獲，被告乙 ○○是否應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其 刑，經查卷內資料，98年7 月22日雖有被告乙○○指認翁世 昌之照片，但翁世昌早於98年5 月5 日即被拘獲，有高雄縣 政府警察局刑事案件移送書在卷可稽，並非因被告乙○○供 出毒品來源而破獲，被告乙○○應無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用。
⑸綜上所述，被告前揭所辯不足採信，本件事證明確，被告意 圖營利，向翁世昌販入甲基安非他命之犯行，應堪認定。三、新舊法比較部分：
㈠查被告乙○○於行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20 日修正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致 關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發 生爭議。即一說以毒品危害防制條例第36條規定「本條例自 公布後六個月施行」。另一說以中央法規標準法第13條規定 ：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日 起算至第3 日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發 布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從 公布日施行，否則立法者當會另定其他生效日期。茲毒品危 害防制條例98年5 月20日修正公布之條文，迄今已逾6 月， 不問採取上揭何說，修正及增訂條文均已生效，適用相關修 正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。
㈡修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金；而依修正後同條項規定：製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。是經比較新舊法律適 用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告 2 人較為有利，故本案自應適用修正前即被告2 人行為時毒 品危害防制條例之規定。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得持有、販賣。按刑法上所謂販賣行為 ，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將 毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而
販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院96 年度臺上字第416 號判決參照）。是核被告意圖營利，販賣 甲基安非他命與甲○○3 次，及以10萬元向翁世昌販入甲基 安非他命所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命之持有低度 行為，應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣甲基 安非他命與甲○○3 次及向翁世昌販入甲基安非他命1 次之 犯行，乃犯意各別，應予分論併罰。檢察官起訴書核犯欄雖 稱被告所犯乃3 次犯行，惟審判對象之個數，應依起訴書犯 罪事實欄為準，是上開被告4 次販賣甲基安非他命之犯行， 既已記載於犯罪事實欄，法院自得予以審理判決。五、原審依毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第18條 第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前 段、第37條第2 項、第51條第5 、8 款，並審酌被告意圖牟 利，而販賣甲基安非他命與甲○○3 次，及向翁世昌販入甲 基安非他命，嚴重違反我國法律反毒、禁毒之政策，影響社 會安全秩序甚鉅，更將荼毒國人身心健康，分別量處如附表 一所示之刑，並因販賣第二級毒品罪之犯罪性質，嚴重侵害 國家及社會法益，認有禠奪公權之必要，併各宣告禠奪公權 4 年。扣案如附表二編號一至六所示之物，經送驗後檢出含 第二級毒品甲基安非他命成分，依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段定規定宣告沒收銷燬之，又上開毒品乃被告於98 年1 月18日深夜向翁世昌販入，與被告先前販賣甲基安非他 命與甲○○之3 次犯行無關，故僅在如附表一編號四之主文 欄下宣告沒收銷燬之，附此敘明。而鑑驗所耗損之毒品，既 已費失，自無庸宣告沒收銷燬。按毒品危害防制條例第19條 第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有 者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯 罪所用之物為限（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365 號、92 年 度臺上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例 第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，該條例第19條第1 項規定甚明，如所得財物為金錢而無法 沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品所得財物共7,000 元，因未扣案，除應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 分別宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另扣案如附表二編號七所示之行動電話1 支（序
號：000000000000000 ，含門號0000000000SIM 卡），係被 告使用李世富名義申辦使用，此經被告供述在卷（見原審卷 第81頁），復有附卷通聯調閱查詢單1 紙（見警卷第75頁反 面）可參，仍係被告所有之物，且係作為聯絡毒品交易之用 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。復敘 明另扣案如附表二編號八所示之行動電話1 支（序號：0000 0000000000000 ，含門號0000000000SIM 卡），雖亦有作為 聯絡毒品交易之用，此觀以上開通訊監察譯文即明，惟該行 動電話（含SIM 卡）係被告之配偶傅怡華申辦使用，被告雖 會拿來使用，惟尚非被告所有之物，此經被告供述在卷（見 原審卷第81頁），復有附卷通聯調閱查詢單1 紙（見警卷第 74頁）可參，不為沒收之諭知。其餘扣案物品吸食器1 個、 剷管1 支與本件前開論罪科刑之販賣第二級毒品犯行無關， 亦不為沒收之諭知。並依法就前開所處之刑定其應執行之刑 為「有期徒刑拾肆年陸月，褫奪公權肆年。扣案如附表二編 號一至六所示之物沒收銷燬、編號七所示之物沒收；未扣案 之販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。」；認事用法尚無不合，量刑亦稱妥 適，檢察官上訴意旨略以「㈠被告矢口否認犯行，無何真摯 悔意，犯後態度非佳，浪費有限司法資源甚鉅，原判決每罪 各處有期徒刑7 年2 月及褫奪公權4 年，未符合罪刑相當之 原則及比例原則。㈡數罪併罰應執行刑之量處，固屬自由裁 量之範圍，惟應依據刑法第51條第5 款規定，採限制加重原 則，以各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，並以30 年為最高限制。此規定係為避免累罰效應，重新為整體刑之 形成；然不能據此給予犯罪行為人過度之刑罰優惠，而僅能 依限制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依累進遞減原則 ，定其應得之執行刑。法律上屬於自由裁量之事項，並非概 無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內， 具體選擇以為適當之處理；故在裁量時，須符合所適用之法 規之目的並須受法律秩序之理念所指導，此即所謂自由裁量 之內部性界限。原判決定應執行刑有期徒刑14年6 月，過度 優惠，自屬不當。㈢原判決認98年5 月20日公布之毒品危害 防制條例業已於98年5 月22日生效，有新舊法之比較適用， 亦有可議。」等語，指摘原判決不當。惟刑事審判旨在實現 刑罰權之分配正義，法院對於有罪被告之科刑，固應符合罰 刑相當之原則，並受比例原則及公平原則之限制，使輕重得 宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情。事實審法院依職權 自由裁量及定執行刑，如無違反上揭原則，即難濫指為不當 。刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包
括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權， 後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告 尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連 續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯 論之（刑事訴訟法第95條第2 款、第96條、第289 條第1 項 參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及 辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一， 法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固 應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則 ，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同 條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力 謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不 包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護 ）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職 權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪 後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。檢察官謂『被告 矢口否認犯行，無何真摯悔意，犯後態度非佳，浪費有限司 法資源甚鉅』，此顯係將被告上開自由陳述、辯明、辯解（ 辯護）權之合法行使內容，誤作為審酌量刑之標準，自與刑 法第57條第10款規定意旨有違( 最高法院98年度台上字第36 30號判決要旨參照) 。98年5 月20日公布之毒品危害防制條 例，何時生效固有爭議，惟時至今日，則已無礙本案之法律 適用。被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無 可取，檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 12 月 7 日 書記官 彭筱瑗
附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│ 簡要犯罪事實 │ 主文 │
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│ 一 │乙○○以3000元之價格販賣甲基安│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│
│ │非他命與甲○○1 次。 │刑柒年貳月，褫奪公權肆年。扣案如附│
│ │ │表二編號七所示之物沒收，未扣案之販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼───────────────┼─────────────────┤
│ 二 │乙○○以3000元之價格販賣甲基安│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│
│ │非他命與甲○○1次。 │刑柒年貳月，褫奪公權肆年。扣案如附│
│ │ │表二編號七所示之物沒收，未扣案之販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
├──┼───────────────┼─────────────────┤
│ 三 │乙○○以1000元之價格販賣甲基安│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒│
│ │非他命與甲○○1 次。 │刑柒年貳月，褫奪公權肆年。扣案如附│
│ │ │表二編號七所示之物沒收，未扣案之販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│