臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(二)字第147號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法
院95年度訴字第106 號中華民國97年1 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第2868、3398號），
提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○購辦公用器材（衛星接收器暨附件）收取回扣部分撤銷。
乙○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑叁年捌月，減為有期徒刑壹年拾月；扣案如附表所示之物應予追繳沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）86年3 月至92年12月19日間，任職行 政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處） 林政課擔任技士，負責承辦屏東林管處採購測量公務所用儀 器等業務，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公 務員，其於92年4 月7 日承辦屏東林管處全球衛星接收機暨 附件（基地站1 台、移動站2 台、全測站經緯儀1 台、附件 1 批）採購案（下稱全球衛星接收機暨附件採購案），因子 午線國際貿易有限公司（下稱子午線公司）負責人丙○○（ 由檢察官另案偵辦）有意爭取該標案，於乙○○簽辦前與其 接觸時，因親戚任職於屏東林管處因而熟該處內部作業之商 務仲介甲○○（業經本院前審判刑確定）亦有意配合其他廠 商參加競爭，乃許以甲○○佣金並請其協助參與投標之合意 。乙○○知悉渠等之合意後，竟基於對於職務上之行為，收 受賄賂之犯意，透過甲○○轉告丙○○要求得標後，須給付 家庭影音劇院設備，作為購辦上開器材之報酬。嗣全球衛星 接收機暨附件採購案經屏東林管處於同年5 月13日開標結果 ，確由子午線公司以新臺幣（下同）276 萬元得標，丙○○ 乃付給10萬元佣金予甲○○，甲○○依約定需購買家庭影音 劇院設備致送乙○○，該10萬元包括佣金應屬不夠，再向丙 ○○索取增加款項，丙○○遂再付給甲○○3 萬元，嗣經甲
○○向高雄市某不詳公司購得總價值約1 萬元如附表所示之 DVD 音響1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中喇叭1 個、小 喇叭2 個後，即於同年5 月23日與乙○○聯絡後，由乙○○ 於同日晚上自己駕車至甲○○位於屏東市○○街○段48號住 載運而收受賄賂（起訴書誤載是在屏東市○○路上交付）。 經法務部調查局高雄市調查處於93年6 月3 日至屏東縣里港 鄉○○路10號之一乙○○住處搜索如得如附表所示之音響等 物。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調處）移 送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、告訴人、共 犯及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定（如同 法第159 條第2 項、第159 之1 至之5 、同法第206 條）外 ，原則上均不具證據能力。本件證人甲○○於高雄市調處詢 問及檢察官偵查中，就有關致送被告乙○○家庭劇院設備之 內容、價值之陳述，與其於審判中所為之陳述不同，且與高 雄市調處在被告乙○○住處搜索扣案之證物亦有不符之處； 另證人丙○○於高雄市調處及檢察官偵查中，就有關有無於 標得羅盤儀採購案後，拿得標金額一成之賄款予被告乙○○ 之陳述，與其於審判中之陳述有不符之處，本院審酌其他各 項事證，認證人甲○○、丙○○在高雄市調處詢問及檢察官 偵查中之陳述，並無具有較審判中之陳述特別可信之情況， 反有顯不可信之情形，茲據被告辯護人於本院審理時聲明異 議，該等傳聞證據即無刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第 159 條之2 例外規定之情形，自應認均無證據能力，不得作 為被告犯罪之證據，但尚非不得作為本院認定不同事實或被 告無罪部分之彈劾證據。
二、除上開證人甲○○、丙○○於高雄市調處及檢察官偵查中之 陳述無證據能力外，本院卷內各項證據，縱係被告以外之人 於審判之陳述，而不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規 定，然因檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或聲明異議， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無任何違法取證之不適 當情形，以之作為證據使用應屬妥適，自得採為認定事實之 證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
甲、全球衛星接收機暨附件採購案部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有收受賄賂之犯行，辯稱
：因甲○○之父親原也在林管處上班，所以認識甲○○，而 甲○○是音響設備的玩家，伊才會跟甲○○提到家裡要添置 音響設備之事，有請他幫忙找中古的音響，但那是在伊承辦 此採購案之前說的，嗣後伊於92年5 月23日與甲○○聯絡後 ，確有駕車到他家搬取音響等物，但那是甲○○換新汰舊留 下的東西，新品約僅1 萬元，甲○○所說花了6 萬元買全新 的音響設備送給伊乙節並不實在，本案純係甲○○藉伊名義 向丙○○索賄，伊雖有向甲○○收取上開中古的音響等物， 但曾要拿六、七千元給甲○○，是甲○○不收，伊收取該音 響等物，與丙○○標得本採購案並無對價關係云云。經查： ㈠前揭關於被告乙○○在上開期間任職屏東林管處林政課技士 ，負責林政課及其他部門申請採購儀器等業務，於92年4 月 間承辦該處全球衛星接收機暨附件採購案，由丙○○經營之 子午線公司以276 萬元得標，嗣被告並曾親自駕車至甲○○ 住處取走DVD 音響1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中小喇 叭3 個等物之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及 本院審理時供明在卷，並經證人甲○○於原審審理時結證綦 詳，復有屏東林管處全球衛星接收機暨附件開標紀錄、簽呈 暨附件各1 份附卷可參。此部分事實自堪認定。 ㈡被告雖以其係因家中需要添置音響，故請甲○○幫忙找中古 音響設備，與屏東林管處全球衛星接收機暨附件採購案並無 關係，與丙○○在此採購案得以得標並無對價關係等情置辯 。然查甲○○並無開設公司行號或在特定公司任職，但因其 父親及叔執輩任職於屏東林管處及台東林管處，另外也有長 輩在縣政府，所以會在介紹屏東及台東林管處公家機關之採 購案給汰益科技公司，而汰益公司通常會按得標金額百分之 五至百分之十之比例給付甲○○佣金之情，業據證人即汰益 科技公司負責人王賢利於高雄市調處詢問時證述甚詳（見偵 一卷第23-33 頁）。再據證人甲○○於原審理時供稱：伊都 在林管處做生意，92年4 月全球衛星接收機暨附件採購案一 開始伊有介紹3 、4 家廠商給被告乙○○，廠商有拿儀器及 規格給乙○○看，後來子午線公司也有參與此案，但子午線 公司不是伊介紹的，乙○○看完各家廠商之儀器規格後，比 較囑意子午線公司之產品，子午線公司丙○○來找伊，叫伊 不要介紹廠商給承辦人員參考，這樣才不會影響她公司的利 潤，並答應要給伊紅包，當初王賢利有問伊說乙○○有缺什 麼東西，伊說他最近想買家庭劇院組，後來丙○○有主動問 伊乙○○缺什麼東西，家庭劇院組是丙○○主動要買，後來 她給伊10萬元佣金後，要伊幫她買，她說要從給伊之紅包裡 扣，伊不可能讓她從給伊之紅包裡面扣，再要她再滙3 萬元
等語（見原審卷第143-156 頁），於本院審理時亦證稱：本 來丙○○要給伊一成的佣金，但後來只給伊10萬元，叫伊負 責乙○○的部分，期間乙○○有向伊催過1 、2 次，他希望 自己來載，不要別人看到伊把東西載到伊家等語（見本院98 年12月1 日筆錄）。證人即子午線公司實際負責人丙○○於 高雄市調處詢問時證稱：甲○○本來有意插手屏東林管處之 全球衛星定位儀標案，伊怕本公司無法得標，乃以支付佣金 方式勸退甲○○，並由甲○○負責林管處運作，幫伊得標， 該採購案由乙○○承辦，甲○○協助伊運作得標前述採購案 前，曾向伊透露要送好處給乙○○，伊要甲○○自行斟酌送 好處給乙○○，事後伊有滙款支付回扣給乙○○，然甲○○ 曾打電話向伊表示其必須買家庭劇院組及DVD 送給乙○○， 認為伊送的回扣不夠，伊遂應甲○○之要求，再支付3 萬元 給甲○○作為購買家庭劇院組及音響等語（見偵一卷第95-1 10頁）；綜合上開諸證人之證述，及參諸被告乙○○亦自承 曾向甲○○表示家裡要添置音響之情，以及本採購案於92年 5 月13日開標由子午線公司得標後，旋即於同年月與甲○○ 聯絡，到甲○○家中載取扣案之音響等物，應可見被告與甲 ○○早已熟識，且常介紹參與屏東林管處採購案之投標，而 獲取佣金，此次採購案，其雖囑意子午線公司之產品，然取 係透過熟識之甲○○向丙○○索取音響等物之不正利益，應 可認定。證人甲○○嗣於本院前審審理時翻稱劇院組產品是 被告乙○○向伊買的等語，要係諉責迴護之詞，並不足取。 ㈢證人甲○○於檢察官偵查中固證稱：伊交付予被告乙○○之 家庭劇院組設備，有包含國際牌單槍投影機，係伊以6 萬元 向文登公司購買之新品等語，惟此為被告乙○○所否認，辯 稱：甲○○交付即是扣案之音響等物，並無單槍投影機，且 係中古貨，價值約僅1 萬元等語。查證人甲○○於檢察官偵 查中係證稱：音響等物是乙○○到伊家載的，伊等之前約在 大連路那裏等，他再開車到伊家載等語（見偵一卷第64頁） ，而稽諸卷附之92年5 月23日9 時34分及同日9 時40分2 人 之電話通聯監聽譯文顯示，被告乙○○與證人甲○○商討如 何搬取家庭影音設備，甲○○即言及：「不一定要明天，晚 上也可以」等語，果然同日晚上19時55分之電話通聯監聽譯 文即有：「A （被告）：志銘!B（甲○○）：對，陳大哥， 你到了!A：對!B：你現在在『橋上』了嗎？A ：在『橋上』 !B：好，我過去找你! 」等語（見偵二卷第19頁），而所謂 「橋上」係指屏東市○○路橋上，且通話當天被告乙○○確 係到甲○○家中載取音響等物，此為被告乙○○及證人甲○ ○供述一致，足見被告乙○○與證人甲○○約定赴其家中搬
取劇院影音設備之日期確為92年5 月23日晚上無訛，然經文 登公司回覆本院前審之函文所附電腦交易資料明細顯示，甲 ○○向文登公司購買單槍投影機之銷售日期為92年5 月26日 ，並經證人即文登公司負責人趙家億於本院前審證稱：電腦 所載的銷貨日就是成交日，代表發票開立及貨品交付時開的 等語（見本院上更㈠字卷第88頁），甲○○既於92年5 月26 日始購買單槍投影機，而實際上被告乙○○與甲○○約定赴 其家中搬取家庭劇院影音設備之日期確為同年月23日晚上， 是甲○○豈有可能於同年月23日即將新品之單槍投影機交予 被告乙○○收受之可能？況證人趙家億於本院前審證稱：文 登公司沒有賣國際牌的音影響設備，據伊所知國際牌沒有家 庭劇院這樣的產品，只有小組的床頭音響等語（見本院上更 ㈠字卷第90頁），且本院當庭勘驗扣案之物，其中DVD 音響 為ABOSS 廠牌、擴大機1 台為CNOLAND 廠牌，大喇叭2 個、 中喇叭1 個及小喇叭2 個則均為BASEL 廠牌，有勘驗筆錄在 卷可稽（見本院上更㈠字卷第66頁）。證人甲○○於本院審 理時又改稱：伊送給被告的一套音響當時新的市價約1 萬元 左右，國際牌單槍投影機伊後來回想起來是交給其他公家機 關，如不是交給空軍基地就是交給台東林管處，伊沒有送給 被告投影機，音響不是向文登公司買的，伊是向高雄某一家 不知名之公司買的，有好幾箱，伊只打開1 箱，不知新的或 是舊的等語（見本院98年12月1 日筆錄）。綜上，證人甲○ ○就其交付給被告乙○○音響等物之廠牌內容及價錢，前後 所供不一，且與扣案之物品及本院勘驗之廠牌不符，應認其 先前於檢察官偵查中之陳述與事實不符，不足採信。反觀被 告所述其到甲○○家所載之物品內容及價值則與甲○○於本 院前開之證述相符，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，自應以該被告之供述採為其犯罪之證據，而認定被告透過 甲○○所收取之賄賂為價值1 萬元之音響等物。 ㈣公訴意旨雖以被告除索討並收受家庭影劇院設備外，事前並 曾以丙○○、甲○○提供之招標規格，作為全球衛星接收機 暨附件採購案規格綁標依據，於92年4 月7日 簽請採購時， 而違背其職務，要求投標廠商需具有「控制器軟體規格：『 GPS 控制器之軟體規格具有全中文化繁體控制軟體並安裝於 控制器中、資料可直接輸出為Office格式、DXF 格式、Micr o Station 格式』、外業測量輔助控制器與軟體中：『Win CE作業平台、Intel Strong ARM RISC 206NHz中央處理器、 軟體可於各式控制器上安裝，軟體與控制器分開交貨」等條 件，以達到除子午線公司外，並無其他廠商可資提供繁體中 文控制軟體等特殊要求之綁標（限制競爭）目的，認被告所
為應屬違背職務收受賄賂云云。惟按辦理採購人員於不違反 本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷 之考量，為適當之採購決定；機關辦理公告金額以上之採購 ，應依功能或效益訂定招標文件；政府採購法第6 條第2 項 、第26條第1 項前段定有明文。以中文顯示或提供中英文轉 換功能之軟體，自有電腦資訊及網際網路普及以來，為華人 地區在各領域所廣為開發使用，繁體中文復為國人日常生活 及政府公務通行使用之語文，考量公務操作便利性而將其列 為基本要求，客觀上實難認有不當之處。且以國人在電腦科 技領域之成就及地位，被告於全球衛星接收機暨附件採購案 ，要求採用微軟（Micros oft）專為掌上型電腦PDA 所研發 設計之Win CE作業系統，並要求其輸出功能含有廣為文書處 理、繪圖或工程領域所運用之Office、DXF 、Micro Statio n 等格式，亦難認係故意設立障礙。由功能性、普遍性及便 利性等因素加以考量，能否僅因公務機關依其實際需求而設 計招標條件，而未遷就其他直接移植、輸入國外產品，且不 具自行添附、研發能力，甚或怠於探尋、藉重華人地區現有 技術之代理業者廠商，逕於招標條件捨棄基本功能之要求， 即認係屬綁標或其他限制競爭之行為，實有疑問。況依證人 丙○○、甲○○上開之證言，除證人丙○○負責之子午線公 司外，尚有其他公司加入競標，各該公司得提供之軟體，其 客觀條件應無重大特殊差異，被告自無獨厚子午線公司，藉 由規格條件之不同，達到排擠其他公司之必要，被告並無違 背職務之情形，應堪認定。
二、按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬公務員之不法原因給付 ，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築 材料費或工程價款，向對方要約提取一定比率或扣取其中一 部分，圖為自己不法所有而言。後者係指對於公務員之職務 行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可 以金錢計算之財物等不法報酬而言。又受賄罪之客體，一為 賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之 財物之謂；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足 人慾望一切有形無形之利益，而不以經濟上之利益為限，諸 如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等均屬之（最 高法院97年度台上字第656 號判決意旨參照）。本件被告就 全球衛星定位接收機暨附件採購案，所收受之物為如附表所 示之家庭影音響等物，為可以金錢計算之財物，且其收受該 家庭影音劇院設備，並非就採購之價款提取一定比率或扣取 其中一部分，自非收受回扣，而係收受賄賂性質，惟因其並 未違背職務，故核其此部分所為，係犯貪污治罪條例第5 條
第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪。被告要求賄賂 之犯行，為收受賄賂之階段行為，為收受賄賂罪所吸收，不 另論罪。公訴人認被告乙○○此部分所為，係犯貪污治罪條 例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，尚有未合， 惟因基本社會事實相同，應依法變更起訴法條。檢察官偵查 中雖坦承有收受甲○○交付之音響等物，並配合高雄調查處 調查員至其住處查扣音響等物，然被告始終否認其收受音響 等物與本件全球衛星定位接收機暨附件採購案有何關連，則 其對自己所為已經構成犯罪要件之事實，自難認其已自白犯 罪，而得依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑（ 最高法院98年度台上字第656 號判決意旨參照）附此敍明。 被告所受之賄賂即音響等物，價值約僅1 萬元，係在5 萬元 以下，且犯罪情節尚屬輕微，應依同條例第12條第1 項規定 減輕其刑。又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，其所犯 之罪既應依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，即無 中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 款所列不予減刑之限 制，自應依該減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減其刑期2 分之1 ，並依法遞減其刑。又行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。再按就法律 變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決 議參照）。本件被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公 佈，並於95年7 月1 日施行。其中有關刑法刑法第10條第2 項公務員之定義，刑法第33條第5 款罰金最低額，刑法第51 條數罪併罰之規定，均經修正，經綜合比較結果，修正後之 規定並非較有利於被告，自應適用修正前之規定。至於修正 前刑法第37條第2 項規定：宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪 之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫 奪公權；修正後刑法第37條第2 項規定：宣告1 年以上有期 徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以 上10年以下褫奪公權。惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別 規定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較 。
三、原審就全球衛星定位接收機暨附件採購部分，認被告乙○○ 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查被告乙○○此部 分所犯係貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行 為收受賄賂罪，已如前述，原判決認係犯該條例第4 條第1
項第3 款之違背職務收受賄賂罪，尚有未恰；又被告乙○○ 所受之賄賂價值在5 萬元以下，且犯罪時間係在96年4 月24 日以前，依該條例第12條第1 項及中華民國96年罪犯減刑條 例第2 條第1 項第3 款規定，應分別減輕其刑或減其刑期2 分之1 ，原審未予減刑，亦有未合。檢察官上訴意旨認被告 所為係犯違背職務收受賄賂罪，及被告乙○○上訴意旨否認 犯罪，而指摘原判決此部分判決不當，雖均無理由，惟原判 決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部 分撤銷改判，審酌被告乙○○對於職務之行為收受賄賂，有 辱官箴，惟念其所收受之賄賂價值不多，且其從無前科，素 行良好等情狀，爰予科處有期徒刑叁年捌月，減為有期徒刑 壹年拾月，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權貳年 ，扣案如附表所示之DVD 音響等物，係被告乙○○犯前揭之 罪所得之物，應依同條例第10條第1項宣告沒收。乙、電子羅盤儀採購案部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於92年12月，承辦屏東林管處林 政課「電子羅盤儀1 台、筆記型電腦1 台、繪圖軟體1 套、 林班租地巡查系統1 套」之採購案，竟基於收取回扣之犯意 ，與丙○○達成『乙○○簽請以限制性招標，採購電子羅盤 儀1 台等物，丙○○將給付1 成回扣』之合意。乙○○乃於 92年12月4 日簽請辦理林政課『電子羅盤儀1 台、筆記型電 腦1 台、繪圖軟體1 套、林班租地巡查系統1 套』採購案之 簽呈中，擬以限制性招標為之。嗣於92年12月12日上午10時 30分許，在屏東林管處2 樓會議室辦理議價，由子午線公司 以60萬5,000 元價格決標。而丙○○即於92年12月18日，在 屏東林管處辦公室外，將現金6 萬5,000 元（應為6 萬500 元之誤）之回扣交付予被告乙○○。因認被告乙○○此部分 係犯違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員購辦公 用器材收取回扣罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為被告無罪之判決，有最高法院著有76年臺上字第4986號 判例可資參照。證人先後供述不一，而何者為可採，事實審 法院自得衡情酌理，予以採捨，又經辦公用工程收取回扣之
所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價 款中，與對方「約定」，提取一定比率或扣取其中一部份， 據為不法之所有而言（最高法院88年度臺上字第1862號判決 可資參照），申言之，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所 稱之回扣，必以承辦採購公務員與廠商於事前約定為對價者 ，始足當之，其非事前明示或默示要約而交付者，與該條規 定回扣之要件，即屬有間。
三、公訴人認定被告乙○○涉有於前揭羅盤儀採購案，向丙○○ 收取6 萬500 元回扣之犯行，無非係以證人丙○○之證述及 有上開採購案之簽呈及開標紀錄附卷可稽，為其論據，惟訊 據被告乙○○則堅決否認有向丙○○收取回扣之情事，辯稱 ：當時因辦理租地重測案每個工作站都派兩名人員去受訓， 根據受訓回來之人員建議，應採購電子羅盤儀以利重測業務 進行，嗣伊因調職，本採購案由接伊職務之丁○○承辦，伊 已不在其位，丙○○不可能給伊回扣或向伊行賄云云。四、經查公訴意旨認被告乙○○於92年12月間承辦屏東林管處林 政課之電子羅盤儀採購案業務，並於同年月4 日簽請辦理林 政課『電子羅盤儀1 台、筆記型電腦1 台、繪圖軟體1 套、 林班租地巡查系統1 套』採購案之簽呈中，擬以限制性招標 為之。嗣於92年12月12日上午10時30分許，在屏東林管處2 樓會議室辦理議價，由子午線公司以60萬5,000 元價格決標 之事實，有屏東縣林管處電子羅盤儀1 台、筆記型電腦1 台 、繪圖軟體1 套、林班租地巡查系統1 套之採購簽呈及開標 紀錄在卷可稽，然查被告乙○○因職務異動，於92年11月11 日將其重則交由丁○○接辦，其則於同年月19日到茂林國家 公園管理處任職，而丁○○接辦租地重測業務時，被告以業 務需要雖曾向丁○○建議購買電子羅盤儀等設備，然丁○○ 也有到現場瞭解重測進度確有需要採購該等儀器，經去詢價 完成後，即由其簽辦採購，被告乙○○於職務交接後，對本 案採購即無職責及影響力等情，除據被告乙○○供述明確外 ，並經證人丁○○於本院審理時證述屬實（見本院98年11月 17 日 筆錄），復有由證人丁○○於同年11月28日簽以採限 制性招標辦理採購之簽呈及招標之各項文件在卷可按（見偵 二卷第49-56 頁），則公訴意旨上開認定已與實情不符，而 不得採為被告乙○○犯罪之證據。公訴意旨另以被告乙○○ 就前採購案曾經事前與丙○○達成以決標價格一成為回扣之 約定，嗣子午線公司以60萬5,000 元決標後，旋由丙○○於 92年12月18日依約提出其一成即6 萬500 元之現金至屏東林 管處交被告乙○○收受乙節，則係以證人丙○○於高雄市調 處及檢察官偵查中之陳述為其論據，然證人丙○○於高雄市
調處檢察官偵查中雖曾多次證稱其將6 萬500 元現金交付予 被告乙○○之事實，然就其交付之動機及情節，或稱係「乙 ○○於92年12月間簽公文增購電子羅盤儀含軟體，該案金額 共計60萬5,000 元，為感謝乙○○，我自願撥工程款一成的 費用致送乙○○」、「於18日到屏東林管處參加其他標案議 價時，在該處辦公室外將前述現金交付給乙○○，陳某原先 拒絕，但我堅持要感謝他，他最後才收下前述賄款」（見偵 二卷第第76頁）、或稱「（在GPS 案中有無與甲○○向承辦 人乙○○行賄？）沒有，但在後續的電子羅盤儀採購案中在 我得標後，我為了感謝乙○○，就拿相當於該案金額之1 成 感謝金6 萬500 元到乙○○的辦公室外給他，他有收受。」 （見同上卷第97頁）；嗣又改稱於得標前即曾與被告乙○○ 談論回扣之事，並表示「是乙○○跟我討論的，回扣是一成 」（見同上卷第106 頁）、「因為我答應乙○○，我有說出 來我就要給」（見同上卷第107 頁）等語，申言之，姑不論 被告乙○○前揭時地由證人丙○○交付者，除所稱操作手冊 及測量所需資料外，是否尚有前開6 萬500 元現金，尚有可 議，苟被告乙○○前揭時地果曾收得該筆款項，依證人丙○ ○前開證詞，其收受之原因究為事前經雙方約定為回扣，亦 或嗣後始經丙○○主動提出而為被告乙○○所未預見並一度 推卻者，自非無疑，揆諸前開說明，自不得據此尚有瑕疵之 證詞，遽認被告乙○○即有此部分公訴意旨指述之犯行。又 子午線公司雖有於92年12月16日由丙○○領出6 萬500 元之 轉帳傳票影本1 紙附卷（見偵一卷第112 頁）。而證人丙○ ○亦不否認其確有領出該款項，且該款項恰為其標得電子羅 盤儀採購案標金之一成，然此僅能證明證人丙○○有從子午 線公司領取該筆款項，但尚無從證明丙○○將該款項交付予 被告乙○○；況證人丙○○於原審審理時已證稱：並未給付 回扣給被告乙○○於本院審理時更證稱伊領出該筆錢是交給 伊母親等語（見本院98年12月15日筆錄），稽諸子午線公司 除證丙○○與其夫陳鴻聖佔百分之七、八十最大股份外，尚 有股東杜仲楹、賈志強、方淑鈴等人，此經證人丙○○供明 在卷，其如有領出該款項而私下交給其母親，為掩飾不當挪 用款項，佯稱係致送回扣，亦有可能，又貪污治罪條例第6 條第5 款對非主管之事務圖利罪名之成立，要必以行為人之 職權或身分對於該非主管之事務有某種影響力而據以圖利； 又利用機會圖利亦必須行為人對該事務有可憑藉以影響之機 會，亦屬相當（最高法院74年台上字第678 號判決參照）。 查被告乙○○因已調職，對電子羅盤儀採購案並無職權，其 於職務交接時，雖曾囑接其職務之丁○○辦理簽呈，然丁○
○接任後，是否辦理簽購，是否採限制性招標，其均有自由 決定之職權，非被告所得干預，且依法本即應由承辦人依其 本身職權審查並負責，此乃公務員職責所當然，況該簽購案 辦理限制性招標，非僅承辦人一人辦理簽呈為已足，尚須經 由技正靳德勝、林政課長歐陽弘、技正陳登山，作業辦事員 范發青、作業課長劉登標、會計課課員彭菽蓮、會計課課長 林秀芳、秘書鍾慶煌、副處長何麒芳、處長莊樹林等依職權 層層審查認可批准，此有該簽呈附卷可稽，堪認被告於各級 公務員審查批准之過程中並無影響力，自亦無成立利用職權 機會圖利罪之餘地。
五、綜上所述，並無確切之證據足證被告有向丙○○收受回扣6 萬500 元之事實，檢察官徒以證人丙○○於高雄市調處及檢 察官偵查時具有瑕疵之陳述，遽認被告乙○○有收受回扣之 犯行，尚嫌速斷，原審就此部分因而為被告無罪之諭知，洵 無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當 ，非有理由，應予駁回。
丙、原審同案被告甲○○部分，業經本院前審判刑確定，故不再 論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條、第300 條、修正前貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第10條第1 項、第12條第1 項、第17條、刑法第11條、第2 條第1 項前段、第37條第2 項、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
附表
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│編號│ 名 稱 │數 量│廠 牌 │
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│ ⒈ │ DVD音響 │ 1 台 │ABOSS │
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│ ⒉ │ 擴大機 │ 1 台 │CNOLAND │
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│ ⒊ │ 大喇叭 │ 2 個 │BASEL │
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│ ⒋ │ 中喇叭 │ 1 個 │BASEL │
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│ ⒌ │ 小喇叭 │ 2 個 │BASEL │
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